T 1150/12 05-03-2018

1. Mündliche Ausführungen einer Begleitperson während der mündlichen Verhandlung

1.1 Mit Schriftsatz vom 1. Februar 2018 hatte die Beschwerdegegnerin beantragt, dass der Erfinder, Hr. Stefan Triebl, als technischer Experte während der mündlichen Verhandlung vortragen darf.

1.2 Gemäß der Entscheidung G4/95 liegt die Zulassung von mündlichen Ausführungen durch eine Begleitperson im Ermessen der Kammer. Dabei hat die Kammer bei der Ausübung ihres Ermessens folgende Kriterien zu berücksichtigen: (i) der zugelassene Vertreter muss die Qualifikation der Begleitperson angeben und den Gegenstand der beabsichtigten Ausführungen nennen, (ii) der Antrag ist rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung zu stellen, sodass sich die Gegenparteien darauf angemessen vorbereiten können, (iii) ein Antrag der erst kurzfristig vor der mündlichen Verhandlung gestellt wird, ist zurückzuweisen, es sei denn, es liegen besondere Umstände vor, und (iv) die Kammer muss davon überzeugt sein, dass die Begleitperson die mündlichen Ausführungen unter der ständigen Verantwortung und Aufsicht des zugelassenen Vertreters macht.

1.3 Der Antrag der Beschwerdegegnerin wurde über einen Monat vor der mündlichen Verhandlung gestellt. Darin wurde auch angegeben, zu welchen Gebieten (nämlich zur Entstehung der Erfindung und Ausführungen zum allgemeinen Fachwissen) die Begleitperson bei Bedarf ausführen würde. Des Weiteren verweist der Antrag auf die Kompetenz der Begleitperson: Hr. Triebl sei Erfinder und langjähriger Entwicklungsingenieur auf dem betreffenden Gebiet. Seine mündlichen Ausführungen würden außerdem unter ständiger Verantwortung und Aufsicht der Vertreterin der Beschwerdegegnerin stattfinden.

Damit sieht die Kammer alle genannten Kriterien für die Zulassung mündlicher Ausführungen durch Hrn. Triebl als erfüllt an.

1.4 Dabei teilt die Kammer nicht die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin, die mündlichen Ausführungen nicht zuzulassen, da das relevante allgemeine Fachwissen bereits schriftlich dargelegt worden und Hr. Triebl naturgemäß befangen sei.

Dass der Erfinder möglicherweise keine neutrale Darstellung liefern könnte, ist naheliegend. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei allerdings, dass er nicht als Sachverständiger vernommen werden sollte, sondern nur als Begleitperson zur allfälligen Ergänzung des Vorbringens durch die Vertreterin der Beschwerdegegnerin. Die Kammer ist ohnehin dazu verpflichtet, Vorbringen oder Stellungnahmen des Erfinders genauso unvoreingenommen gegenüberzustehen wie dem naturgemäß einseitigen Vorbringen von Parteienvertretern. Ferner war es offensichtlich, dass das Wort erst dann an den Erfinder weitergereicht werden sollte, wenn das Vorbringen der Vertreterin der Beschwerdegegnerin zum allgemeinen Fachwissen ergänzt werden sollte. Ob Vorbringen vom Erfinder selbst oder von der Vertreterin sinngleich erstattet wird, macht in prozessualer Hinsicht keinen Unterschied.

2. Zulässigkeit der Dokumente D7 bis D9

2.1 Während des Einspruchsverfahrens hat die Beschwerdeführerin als Einsprechende erfolglos versucht, Dokumente D7 bis D9 nach Ablauf der Einspruchsfrist in das Verfahren einzuführen. Im Beschwerdeverfahren beantragt sie erneut die Zulassung dieser Dokumente.

2.2 Wie etwa in der Entscheidung T 1002/92 erläutert, hat die Kammer unter diesen Umständen anhand von zwei gesonderten Fragen über die Zulässigkeit der Dokumente D7 bis D9 zu befinden:

i) Sollte die Entscheidung der Einspruchsabteilung, mit der die Dokumente D7-D9 nicht zum Verfahren in erster Instanz zugelassen wurden, von der Kammer abgeändert werden?

ii) Sollten die Dokumente D7-D9 zum Beschwerdeverfahren zugelassen werden?

2.3 Mit Bezug auf Frage i) sollte eine Kammer sich nur über die Art und Weise, in der die Einspruchsabteilung ihr Ermessen ausgeübt hat, hinwegsetzen, wenn sie zu dem Schluss gelangt, dass die erstinstanzliche Abteilung ihr Ermessen nicht nach Maßgabe der richtigen Kriterien oder in unangemessener Weise ausgeübt und damit das ihr eingeräumte Ermessen überschritten hat (s. G 7/93, OJ 1994, 775).

2.3.1 Bei der Beurteilung, ob die Einspruchsabteilung im vorliegenden Fall ihr Ermessen überschritten hat, ist daher lediglich die Frage zu beantworten, ob sie ihr Ermessen nach den richtigen Kriterien oder in unangemessener Weise ausgeübt hat. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, die Sachlage des Falls nochmals wie ein erstinstanzliches Organ zu prüfen, um zu entscheiden, ob sie das Ermessen in derselben Weise ausgeübt hätte (s. T 75/11).

2.3.2 Verspätet vorgebrachte Dokumente sollen von der Einspruchsabteilung nach der Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen zum Verfahren zugelassen werden, wenn prima facie triftige Gründe die Vermutung nahelegen, dass die verspätet eingereichten Unterlagen der Aufrechterhaltung des europäischen Patents entgegenstehen würden (s. T 1002/92, Punkt 3.3). Dabei sollten auch andere für den jeweiligen Fall relevante Faktoren berücksichtigt werden, so insbesondere, mit welcher Begründung ein Patentinhaber den neuen Dokumenten die Zulässigkeit abspricht und inwieweit eine Zulassung zu verfahrensrechtlichen Komplikationen führen würde (s. T 1002/92, Punkt 3.4).

2.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie die schriftliche Stellungnahme der Einspruchsabteilung vor der mündlichen Verhandlung überrascht habe. Ausgehend von D1 seien die Argumente bzgl. der Folienverarbeitung für die Einspruchsabteilung offensichtlich entscheidend gewesen. Daher habe die Beschwerdeführerin versucht, rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung neue Dokumente einzuführen, die ein lackiertes Sensorgehäuse offenbarten, das ohne Zwischenfolie auskomme. Dies stelle einen berechtigten Versuch dar, die Einwände der Einspruchsabteilung auszuräumen.

2.3.4 Davon ausgehend hat die Einspruchsabteilung die Relevanz der verspätet eingereichten Dokumente geprüft und ist zu dem Schluss gekommen, dass D7 "keinen besseren Ausgangspunkt" darstelle und "weniger relevant" als Dl sei. Insofern könne D7 der Aufrechterhaltung des angefochtenen Patents nicht entgegenstehen. Auch D8 und D9 seien nicht als relevant einzustufen, da D8 nur unbestrittenes allgemeines Fachwissen offenbare und D9 gattungsfern sei.

Angesichts dieser Feststellung hinsichtlich der Relevanz sind die Gründe für die verspätete Vorlage und die Tatsache, dass die Dokumente D7 bis D9 rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung eingereicht worden waren, für die Frage der Zulassung der Dokumente bedeutungslos.

2.3.5 Daher hat die Einspruchsabteilung die richtigen Kriterien angewendet. Es besteht daher kein Anlass, von ihrer Entscheidung abzugehen.

2.4 In der Nichtzulassung der Dokumente D7 bis D9 in der ersten Instanz kann auch kein wesentlicher ("substantieller") Verfahrensmangel liegen, wie die Beschwerdeführerin meint (s. Eingabe vom 2. Februar 2018, Seite 5, Absatz 4). Ein wesentlicher Verfahrensmangel ist ein objektiver Mangel im Verfahren in dem Sinne, dass die Verfahrensvorschriften nicht entsprechend dem EPÜ angewandt wurden. Eine Fehleinschätzung der Relevanz eines Dokuments könnte höchstens einen Irrtum in der Sache darstellen, jedoch stellt sie naturgemäß keinen Mangel "im Verfahren" dar.

2.5 Mit Bezug auf Frage ii) oben ist darüber hinaus zu prüfen, ob D7 bis D9 prima facie insofern hochrelevant sind, als sie höchstwahrscheinlich der Aufrechterhaltung des strittigen Patents entgegenstünden und damit im Beschwerdeverfahren zuzulassen wären (s. T 1002/92, Punkt 3.4).

2.5.1 D7 offenbart ein Modul, das als Ultraschallsensor ausgebildet und zum Einbau in einen Stoßfänger geeignet ist. Das Sensormodul (s. Abbildungen 3, 4) umfasst ein "topfartiges Gehäuse", da es einen Boden 7 und in Fig.3 erkennbare parallele Wände aufweist. Da das Sensormodul in ein rohrförmiges Halteteil 3 (Spalte 2, Zeilen 24-25) eingeschoben wird, ist davon auszugehen, dass auch das Sensormodul in Zylinderform ausgestaltet ist. Es ist unbestritten, dass der Boden des Moduls als schwingfähige Membran ausgebildet ist (Spalte 2, Zeilen 36-42). Es ist ebenfalls unbestritten, dass das aus D7 bekannte Modul in der Farbe des Stoßfängers lackiert werden kann (Spalte 2, Zeilen 15-19).

2.5.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass sich der Gegenstand des Anspruchs 1 von D7 lediglich dadurch unterscheide, dass das topfartige Gehäuse eine Pulverbeschichtung aufweise. Ausgehend von D7 bestünde die zu lösende Aufgabe darin, einen verbesserten Schutz für die Membran zu bieten. Aufgrund ihrer bekannten Vorteile insbesondere bzgl. Witterungs- und Steinschlagschutz, wäre eine Pulverlackierung zur Lösung dieser Aufgabe naheliegend. Weil es üblich sei, solche Module aus Metall zu fertigen, gäbe es keinen Grund, von einer Pulverlackierung abzusehen. Insofern könne D7 höchstwahrscheinlich der Aufrechterhaltung des strittigen Patents entgegenstehen. D7 sei somit prima facie hochrelevant.

2.5.3 Es ist anzumerken, dass D7 nicht offenbart, aus welchem Material das Sensorgehäuse besteht. Solche Ultraschallsensoren können sowohl aus metallischen Werkstoffen als auch aus Kunststoff gefertigt werden. Dies ist insofern von Bedeutung, weil ein Sensorgehäuse aus Kunststoff nicht geeignet wäre, pulverlackiert zu werden. Da aus D7 nicht eindeutig hervorgeht, dass das Modul tatsächlich pulverbeschichtet werden kann, kann D7 auch nicht als prima facie hochrelevant eingestuft werden.

2.5.4 Daraus folgt, dass D7 in das Verfahren vor der Beschwerdekammer nicht zuzulassen war.

2.5.5 Das Dokument D8 wurde eingereicht, um zu belegen, dass Pulverbeschichtungen in der Automobilindustrie am Prioritätstag durchaus verbreitet waren. Ferner zeige D8, dass die Art von Pulverbeschichtungen, die in dem angefochtenen Patent beschrieben sind, zum damaligen Zeitpunkt durchaus üblich gewesen seien.

Dadurch, dass diese Behauptungen nicht bezweifelt worden sind, gibt es keinen Grund, das Dokument D8 - das ohnehin nachveröffentlicht ist - in das Verfahren zuzulassen.

2.5.6 Das Dokument D9 wurde eingereicht, um zu belegen, dass Pulverlacke das Schwingungsverhalten von Schwingquarzen nicht beeinträchtigten. Insbesondere sei in D9 erwähnt, dass eine Pulverbeschichtung als Schutzschicht auf einen Schwingquarz aufgebracht werden könne.

Dazu ist anzumerken, dass die Schutzschicht in D9 als Maskierungsschicht bei einem Ätzverfahren eingesetzt wird (Seite 7, Zeilen 3-11). Nach dem Ätzen werden die geätzten Schwingquarze (inkl. ihrer Schutzschichten) in eine Läppmaschine mit planparallelen Läppscheiben eingelegt (Seite 7, Zeilen 12-17). Es ist D9 allerdings nicht zu entnehmen, was nach dem Läppen der Schwingquarze mit der Schutzschicht geschieht. Insbesondere ist nicht offenbart, dass die Schutzschicht auch noch während des späteren Betriebs des Schwingquarzes vorhanden ist. D9 kann dementsprechend nicht entnommen werden, dass Pulverbeschichtungen zu keiner Beeinträchtigung der akustischen Eigenschaften eines piezoelektrischen schwingfähigen Systems führen.

Daraus folgt, dass auch D9 nicht prima facie hochrelevant ist. Daher war auch D9 nicht in das Verfahren zuzulassen.

3. Erfinderische Tätigkeit

3.1 Es ist unbestritten, dass das Dokument D1 den nächstliegenden Stand der Technik darstellt. Es ist auch unbestritten, dass D1 einen Sensor für ein Nahbereichserkennungs- bzw. Einparkhilfesystem eines Fahrzeugs offenbart, der alle Merkmale des beanspruchten Sensors außer der Pulverbeschichtung enthält.

3.2 Der Beschwerdeführerin macht geltend, dass der technische Effekt dieses Unterschiedes die Witterungsbeständigkeit des Sensors sei. Ausgehend von D1 sei die zu lösende Aufgabe somit darin zu sehen, eine witterungsbeständige Außenfläche des Sensors bereitzustellen.

Dass ein Pulverlack witterungsbeständiger als ein Nasslack sei, gehöre bereits seit Jahrzehnten zum allgemeinen technischen Fachwissen. Da ein Sensor für ein Nahbereichserkennungs- bzw. Einparkhilfesystem eines Fahrzeuges durch Einbau im Fahrzeug äußeren Witterungseinflüssen ausgesetzt sei, würde der Fachmann ohne weiteres auf einen Pulverlack zurückgreifen. Selbst wenn nicht eindeutig klar sei, ob die Folie von D7 einen Pulverlack verträgt, würde der Fachmann aufgrund der bekannten Vorteile einen Pulverlack zumindest ausprobieren. Wie üblich in der Entwicklung, würde der Fachmann eine Versuchsreihe mit verschiedenen Lacksorten aufbauen. Gerade wegen seiner bekannten Witterungsbeständigkeit würde ein Pulverlack in einer solcher Versuchsreihe nicht fehlen.

Die Tatsache, dass ein Pulverlack relativ dick aufträgt, was möglicherweise gegen einen Einsatz auf einer schwingenden Membran sprechen könnte, würde den Fachmann von seinem Versuch nicht abhalten. Selbst ein Nasslack hätte eine gewisse Stärke, da er in mehreren Schichten aufgebaut werden müsse. Somit hätte eine Pulverbeschichtung diesbezüglich keinen wesentlichen Nachteil gegenüber einer Nasslackierung.

Ferner gehe aus dem Dokument D5 hervor, dass selbst wenn ein piezoelektrisches Element in Epoxidharz ("epoxy resin") eingebettet sei, das Schwingungsverhalten nicht derart negativ beeinträchtigt sei, dass eine Messung nicht möglich sei. In Anbetracht dieser Lehre würde der Fachmann nicht einmal vermuten, dass eine Pulverbeschichtung auf der Membran möglicherweise ihre Funktion beeinträchtigen würde.

Dadurch, dass im Anspruch keine Dickenmaße der Folie angegeben seien, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Folie zu labil wäre, pulverlackiert zu werden. Zum Schutz vor Beschädigungen müsse die Folie im Gegenteil eine angepasste Stabilität aufweisen. Die Materialstärke wäre daher kein Grund, eine Pulverlackierung auszuschließen.

Somit würde der Fachmann ohne weiteres auf eine Pulverbeschichtung der Folie kommen. Im Kenntnis von D1 und seinem allgemeinen Fachwissen würde der Fachmann daher zwangsläufig ohne erfinderische Tätigkeit zum beanspruchten Sensor gelangen.

3.3 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.

Aus D1 geht hervor, dass die Folie 19 vor dem Aufkleben der Folie auf die Schwingmembran lackiert wird. Obwohl keine Dickenmaße der Folie im Anspruch angegeben sind, ist eine Folie typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass sie keine Eigensteifigkeit besitzt. Ein dünnes starres Blech kann etwa nicht als Folie bezeichnet werden. Aufgrund der fehlenden Eigensteifigkeit wäre der Aufwand einer vor dem Klebevorgang durchgeführten Pulverlackierung einer Folie erheblich. Dadurch, dass sich die Folie bei dem Einbrennvorgang der Pulverbeschichtung verformen könnte, würde der Beschichtungsprozess zumindest eine Einspannung der Folie und eventuell eine anschließende Glättung erfordern. Angesichts der in D1 wiederholten Hinweise, dass die Lackierfähigkeit des Sensors einfach und kostengünstig realisierbar sein sollte (Spalte 2, Zeilen 41-44; Spalte 3, Zeilen 67 - Spalte 4, Zeile 1; Spalte 4, Zeilen 11-15), würde der Fachmann aufgrund dieses Aufwands eine Pulverlackierung der Folie nicht ernsthaft in Erwägung ziehen.

Ferner ist anzumerken, dass die Sensormembran gemäß D1 von einer als Schutzabdeckung dienenden Schutzwand umgeben ist. Zwischen Membran und Schutzwand befindet sich ein feiner entkoppelnder Luftspalt. Um diesen Luftspalt vor eindringenden Schmutzpartikeln oder Eis zu schützen, wird die Folie 19 auf die Sensormembran 12 und die diese umgebende Schutzwand 17 aufgeklebt. Die Membran selbst wird somit keinen äußeren Einflüssen ausgesetzt und durch die Folie geschützt.

Die Lackierung in D1 erfüllt lediglich den Zweck, eine farbliche Anpassung an das umgebende Fahrzeugteil zu schaffen. Die einzige erforderliche Eigenschaft des Lacks ist deshalb diese farbliche Anpassung. D1 enthält keinen Hinweis, dass der Lack zusätzlich einen verbesserten Schutz der Membran erbringen soll. Ein solcher Hinweis ist auch aus keinem der weiteren im Beschwerdeverfahren zitierten Dokumente ersichtlich.

3.4 In Abwesenheit jeglicher Andeutung, dass die farblich anzupassende Lackierung in D1 auch zum Schutz der Membran beitragen soll, kann eine Pulverbeschichtung nicht als eine naheliegende Option angesehen werden.

3.5 Dadurch, dass sich der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, ist der beanspruchte Sensor als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend anzusehen (Art. 56 EPÜ 1973).