T 0752/93 16-07-1996

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Änderungen

2.1. Der vorliegende Anspruch 1 enthält alle Merkmale des erteilten Anspruchs 1. Im Oberbegriff des Anspruchs wurde die konzentrische Anordnung der Rohrwände und der dadurch umschlossene Spaltrohr-Innenraum, wie es in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen aus der Beschreibung der Ausführungsbeispiele ersichtlich ist, näher spezifiziert. Im kennzeichnenden Teil des geltenden Anspruchs 1 wurde aufgenommen, daß in dem axial durchgehenden Wandungsinnenraum (10) des Spaltrohrtopfes (7) und in dem Topfboden-Wandungsinnenraum (33) ein gasförmiges oder flüssiges Anzeigemedium oder eine Signalfolie als Anzeigemedium vorgesehen ist, wobei der Abstand (d) zwischen den Rohrwänden (14, 21) gerade noch für das gasförmige oder flüssige Anzeigemedium durchlässig ist.

Diese Merkmale finden ihre Stütze auf Seite 5, Zeile 12 bis Seite 7, Zeile 11 bzw. Seite 10, Zeile 1 bis 4 der ursprünglich eingereichten Beschreibung.

Die abhängigen Ansprüche 2 bis 10 betreffen im wesentlichen Wiederholungen der erteilten Ansprüche 2 bis 8, 10 und 11.

Die Änderungen erfüllen somit die Erfordernisse des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

Die Kammer möchte noch darauf hinweisen, daß Artikel 123 (3) EPÜ sich auf die Patentansprüche des europäischen Patents bezieht, d. h. auf den Wortlaut der erteilten Patentansprüche, und nicht auf die durch die Einspruchsabteilung aufrechterhaltene Fassung.

2.2. Die Änderungen in der Beschreibung (Spalten 1 bis 11) betreffen lediglich die erforderlichen Anpassungen an das neue Schutzbegehren sowie die Berichtigung einiger offensichtlicher Fehler und sind ebenfalls nicht zu beanstanden.

2.3. Die Beschwerdeführerin war der Meinung, daß die Änderungen in bezug auf den von der Einspruchsabteilung für gewährbar gehaltenen Anspruch 1, insbesondere ein Zurückkehren zu dem Wortlaut des ersten kennzeichnenden Merkmals der erteilten Fassung, im Hinblick auf die Rechtsprechung in u. a. der Entscheidung G 9/92 (ABl. EPA 1994, 875) der Großen Beschwerdekammer und die Entscheidungen T 369/91 und T 61/85 nicht zulässig seien. Sollten die Änderungen zugelassen werden, so seien der Großen Beschwerdekammer die drei in der mündlichen Verhandlung eingereichten Rechtsfragen vorzulegen.

Darüber hinaus sei, nach Meinung der Beschwerdeführerin, ein durch die Einspruchsabteilung in bezug auf Artikel 123 (2) und (3) EPÜ fehlerhaft aufrechterhaltenes Patent in einem Fall, in dem die Einsprechende die alleinige Beschwerdeführerin gegen eine Zwischenentscheidung sei, nicht mehr zu retten, weil durch die Entscheidung der Großen Beschwerdekammer G 9/92 in einem solchen Fall die notwendigen Änderungen nicht mehr erlaubt werden können.

2.4. Die Kammer sieht in der Entscheidung G 9/92, in der übrigens bereits die Entscheidung T 369/91 berücksichtigt wurde, keine Basis für ein allgemeines Verbot, von dem im Einspruchsverfahren geänderten Wortlaut eines Merkmales zu dessen Formulierung in den erteilten Ansprüchen zurückzukehren.

Nach der Entscheidung G 9/92 ist im Falle, daß der Einsprechende der alleinige Beschwerdeführer gegen eine Zwischenentscheidung über die Aufrechterhaltung des Patents in geändertem Umfang ist, der Patentinhaber primär darauf beschränkt, das Patent in dieser Fassung zu verteidigen. Dabei können Änderungen, die der Patentinhaber als Beteiligter nach Artikel 107, Satz 2 EPÜ vorschlägt, von der Beschwerdekammer abgelehnt werden, wenn sie weder sachdienlich noch erforderlich sind, also nicht durch die Beschwerde veranlaßt werden. Dies kann die Kammer nicht als allgemeines Verbot betrachten.

Die Kammer möchte darauf hinweisen, daß ein nicht beschwerdeführender Patentinhaber, zwar ein Beteiligter nach Artikel 107 (2) EPÜ ist, aber trotzdem nicht die gleiche Stellung einnimmt, wie andere nicht-beschwerdeführende Parteien, weil er als einziger Beteiligter nach Artikel 107 (2) EPÜ Anspruchsänderungsvorschläge machen kann. Durch die Entscheidungen G 2/92 und G 4/93 wird skizziert, wann eine Beschwerdekammer solche Änderungsvorschläge eines nicht-beschwerdeführenden Patentinhabers ablehnen kann. Änderungsvorschläge, die, wie im vorliegenden Fall (siehe Abschnitt V ii), ausgehend von der aufrechterhaltenen Fassung, der vorgebrachten Beschwerde, insbesondere den vorgebrachten relevanten Patentierungshindernissen, Rechnung tragen, können also durch die Kammer als zulässig betrachtet werden und sind nicht von vornherein abzulehnen.

Zwar muß der Patentinhaber (d. h. der Beschwerdegegner) primär die aufrechterhaltene Fassung verteidigen, doch sollte er die Möglichkeit haben, fehlerhafte Änderungen, wenn sie im weiteren Verfahren aufgegriffen werden, zu berichtigen. Dies bedeutet aber nicht nur, daß eine Änderung in Form einer erforderlichen Beschränkung des im Einspruchsverfahren aufrechterhaltenen, unabhängigen Anspruchs erlaubt ist, sondern, daß unter denselben Voraussetzungen (d. h. sachdienlich und erforderlich), gerade im Hinblick auf die Vermeidung einer Verletzung von Artikel 123 (2) und (3) EPÜ, eine Änderung in Form einer Erweiterung des der Kammer vorgelegten, aufrechterhaltenen Anspruchs ebenfalls erlaubt ist. Eine derartige Änderung ist also nicht ohne weiteres abzulehnen, soweit natürlich der Schutzbereich des durch eine solche Änderung entstandenen Anspruchs nicht über den Schutzbereich des erteilten Patents hinausgeht (Artikel 123 (3) EPÜ), da während des Ablaufs des ganzen Beschwerdeverfahrens die erteilte Fassung, durch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde, immer noch als Änderungsgrenze (wenn erforderlich und sachdienlich) zu betrachten ist (Artikel 106 (1) und 123 (3) EPÜ).

Im vorliegenden Fall wurde eine im Einspruchsverfahren durchgeführte Änderung, die nach Meinung und Absicht des Patentinhabers inhaltlich mit dem übereinstimmenden abgeänderten Teil der erteilten Fassung gleich sein sollte und bereits deswegen von der Einspruchsabteilung als unsachdienlich und nicht erforderlich hätte verweigert werden sollen, und die darüber hinaus auch noch im Hinblick auf Artikel 123 (3) EPÜ zweifelhaft war, im Beschwerdeverfahren rückgängig gemacht. Die anderen im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Änderungen befaßten sich mit den während des Einspruchsverfahrens hinzugefügten "Anzeigemedium"-Merkmalen. Diese Änderungen behoben einerseits die in bezug auf Artikel 123 (2) EPÜ fehlerhaften Kombinationsmöglichkeiten der angegebenen Anzeigemedia, beließen aber andererseits im Anspruch das im Einspruchsverfahren hinzugefügte Merkmal "Anzeigemedium".

Diese Änderungen gegenüber der aufrechterhaltenen Fassung betrafen also nur Merkmale, die von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nach Artikel 123 (2) und (3) EPÜ beanstandet wurden. Nur die beanstandeten Merkmale (das erste kennzeichnende Merkmal und die zweit- und drittletzten kennzeichnenden Merkmale) wurden so abgeändert, daß die in der Beschwerde vorgebrachten Einwände ausgeräumt wurden.

Die Merkmale wurden nicht einfach gestrichen, sondern angepaßt, und zwar so, daß nicht nur eine durch die Beschwerdeführerin angedeutete Erweiterung gegenüber der erteilten Fassung rückgängig gemacht worden ist (also eine Beschränkung gegenüber der aufrechterhaltenen Fassung), sondern auch eine gemäß Artikel 123 (2) EPÜ nicht erlaubbare Beschränkung der erteilten Fassung zu einer ähnlichen, aber erlaubbaren Beschränkung umgeformt worden ist, die darüber hinaus noch eine Beschränkung der aufrechterhaltenen Fassung beinhaltete. Eine Verschlechterung der Position der einzigen Beschwerdeführerin liegt deshalb nicht vor, und es ist deshalb auch nicht ersichtlich, welche Merkmale, worauf nach Meinung der Beschwerdeführerin verzichtet worden wäre, jetzt im Anspruch vorliegen sollten. Solche Änderungen sind deshalb nach Meinung der Kammer, zweifellos "sachdienlich" und sogar "erforderlich" und können im Sinne der Entscheidung G 2/92, Abschnitt 16 von der Beschwerdekammer nicht abgelehnt werden.

Auch führt, wie von der Beschwerdeführerin behauptet wurde, das bloße Einreichen eines geänderten Anspruchs 1 im Einspruchsverfahren nicht immer und automatisch zu einem Verzicht von Seiten des Patentinhabers auf allgemeineren Fassungen des Anspruchs. Die ständige Rechtsprechung der Beschwerdekammern sieht dies nicht vor (siehe z. B. T 123/85, ABl. EPA 1989, 336). Darüber hinaus kann im vorliegenden Fall von einer einfachen Streichung eines während des Einspruchsverfahrens in den Anspruch 1 eingefügten Merkmals, wie oben ausgeführt, nicht die Rede sein, und liegt eine klare eindeutige Verzichtserklärung auch nicht vor. Da der vorliegende Anspruch gegenüber dem aufrechterhaltenen Anspruch nach Meinung der Kammer auch weiter eingeschränkt worden ist, können die Folgerungen der Beschwerdeführerin, die auf dem Argument des "Verzichtes" basieren, von der Kammer nicht übernommen werden.

Es wäre auch unbillig und durch keine Vorschrift des EPÜ gedeckt dem Beschwerdegegner zu verwehren von einer Fassung des Anspruchs 1 abzurücken, zu der durch die Kammer festgestellt wurde, daß sie im Hinblick auf Artikel 123 (2) oder (3) EPÜ fehlerhaft war.

Abgesehen davon, daß die Entscheidung T 369/91, ABl. EPA 1993, 561 bereits in der Entscheidungen der Großen Beschwerdekammer G 9/92 und G 4/93 berücksichtigt worden ist und deswegen die darin vorgebrachte Rechtsposition überholt ist, befaßt sie sich mit einer direkt beantragten Rückkehr zur erteilten Fassung. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil hier zuerst die aufrechterhaltene Fassung verteidigt wurde und die Änderungen aus dieser Verteidigung heraus entstanden sind. Deshalb ist diese Entscheidung in diesem Fall nicht relevant.

Das gleiche gilt für die von der Beschwerdeführerin weiter herangezogene Entscheidung T 61/85, die sich mit dem Erteilungsverfahren befaßt und eine völlig andere Sachlage betrifft.

2.5. Wie aus den Erwägungen in den Abschnitten 2.3 und 2.4 hervorgeht, ist im vorliegenden Fall, nachdem die Entscheidungen der Großen Beschwerdekammer G 9/92 und G4/93 vorlagen, weder eine uneinheitliche Rechtsprechung zu der Frage, ob der lediglich verfahrensbeteiligte Patentinhaber sein Patent in einer weiteren geänderten Fassung verteidigen darf zu erkennen, noch liegt ein solcher Fall vor. Darüber hinaus stellt sich nach Meinung der Kammer zu diesem Punkt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Daher sieht die Kammer keinen Grund den Hilfsantrag der Beschwerdeführerin auf Vorlage von Fragen an die Große Beschwerdekammer stattzugeben.

3. Neuheit

Die Neuheit der Pumpe nach dem vorliegenden Anspruch 1 ist gegeben, da die kennzeichnenden Merkmale des Anspruchs zumindest in bezug auf einen Spaltrohrtopfboden, der doppelwandig ausgeführt ist und wobei der Zwischenraum ein gasförmiges oder flüssiges Anzeigemedium oder eine Signalfolie als Anzeigemedium enthält, in dem Stand der Technik ohne Vorbild sind.

Die Neuheit wurde im Beschwerdeverfahren nicht mehr angegriffen, so daß sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

4. Erfinderische Tätigkeit

4.1. Ausgehend von der Pumpe nach der D1, welche der Kombination der Merkmale des Oberbegriffs des Anspruchs 1 entspricht, besteht die zu lösende Aufgabe des Patents darin, eine Pumpe zu schaffen, bei der das innere Antriebsteil und die Fördermedium führenden Pumpenteile zum einen hermetisch mittels eines Spaltrohres abzutrennen sind, bei der aber auch eine Beschädigung des Spaltrohres schnell und sicher angezeigt wird (siehe Spalte 2, Zeilen 16 bis 20 der Beschreibung).

4.2. Diese Aufgabe wird mit den kennzeichnenden Merkmalen des Anspruchs 1 gelöst. Dabei ermöglicht die Verwendung eines gasförmigen oder flüssigen Anzeigemediums oder eine Signalfolie als Anzeigemedium, daß die jeweils gegenüberliegenden Rohrwände, sowie die Spaltrohrtopf-Bodenplatten eng aneinander gelegt werden können, so daß die Übertragungsverluste zwischen dem äußeren Antriebsteil und dem inneren Drehteil klein gehalten werden können und darüber hinaus auch die Wärmeübertragung begünstigt wird (siehe auch die geltende Beschreibung Spalte 3, Zeilen 7 bis 23).

4.3. Nach Auffassung der Kammer sind in dem entgegengehaltenen Stand der Technik keine Hinweise in Richtung der im Anspruch 1 vorgeschlagenen Lösung zu finden.

Die von der Beschwerdeführerin auch für die beanspruchte Lösung besonders relevant gehaltene D1 offenbart zwar die Verwendung einer doppelwandigen Ausbildung eines axialen Abschnitts einer Wand zusammen mit einer Leck-Anzeigemöglichkeit, der doppelwandige Abschnitt zwischen den Wänden ist jedoch, zur verlustfreien Übertragung des rotierenden Magnetfeldes, mit aufeinanderfolgenden magnetischen Brücken und nicht-magnetischen Hohlstäben ausgefüllt (vgl. Seite 2 der Übersetzung der D1, Zeilen 7 bis 10).

4.4. Im Gegensatz zu solchen magnetischen Brücken, die einer zusätzlichen Ausweitung der Doppelwandigkeit auf den Bodenbereich der aus D1 bekannten Schutzhülse entgegenstehen, werden nach Anspruch 1 des angefochtenen Patents die magnetischen Verluste dadurch eingeschränkt, daß der Abstand zwischen den Rohrwänden besonders klein gehalten wird (siehe letztes Merkmal des Anspruchs 1), wobei im Falle, daß eine Signalfolie, welche ebenfalls einen minimalen Abstand der Rohrwände impliziert, als Anzeigemedium verwendet wird, die Rohrwände unter Einklemmung der Folie fest aufeinanderliegend angebracht sein können, wodurch zusätzlich noch die Stabilität des gesamten Spaltrohrtopfes erhöht wird. Hinweise in Richtung solcher Maßnahmen sind der D1 nicht zu entnehmen.

4.5. Auch die D2 kann den Fachmann nicht zu einer Änderung der aus D1 bekannten Pumpe in Richtung des nun Beanspruchten veranlassen.

Der aus D2 bekannte Spaltrohrtopf ist zwar durchgehend doppelwandig ausgebildet, jedoch besteht hier die Innenwand aus insbesondere säurebeständigem Kunststoff und dient einem zweiten Spaltrohrtopf in Form einer Metallummantelung als eine Form- und Lagestabilisierung dieses Kunststoff-Spaltrohrtopfs (siehe Seite 7, erster und zweiter Absatz). Eine Anzeige bei Beschädigung einer der Spaltrohrtopfwände ist weder vorgesehen noch beabsichtigt.

Die Beschwerdeführerin war der Meinung, daß, obwohl dies nicht explizit offenbart sei, zwischen den Spaltrohrwänden ein Raum vorhanden sein müsse und, daß im Hinblick auf die Lehre der D1 naheliegenderweise ein solcher Zwischenraum mit einem Anzeigemittel zu verbinden sei, so daß ein Fachmann ohne erfinderisches Zutun zur beanspruchten Pumpe hingeleitet werde.

Die Kammer kann dieser Auffassung nicht folgen. In der D2 wird die Möglichkeit einer Leckanzeige nicht angesprochen und, wie ebenfalls von dem Beschwerdegegner vorgebracht worden ist, ist in der D2 auch nichts offenbart, was auf einen als Leckanzeigeraum verwendbaren Zwischenraum der Spaltrohrtöpfe hinweist.

Die von der Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht herangezogene Demontage-Möglichkeit der zwei Spaltrohrtöpfe und deren Dichtungen schließt zwar nicht aus, daß bei der Montage der inneren und äußeren Spaltrohrtöpfe ein (minimaler) Abstand zwischen den Topfwänden vorhanden sein kann, aber gerade die in D2 angesprochene fehlende Stabilität des Kunststoff-Spaltrohrtopfes und die daraus folgende beabsichtigte Abstützung des Kunststoff-Spaltrohrtopfes und des äußeren Metalltopfes schließt zumindest bei Betrieb der Pumpe einen Zwischenraum aus.

Auch die Tatsache, daß der Spaltrohrtopf in D2 durchgehend zweischichtig ausgebildet ist, kann dem Fachmann bei der Lösung des Problems bezüglich einer Leckanzeige für den gesamten Spaltrohrtopf nicht weiterhelfen. Die fehlende Formfestigkeit des Kunststoffspaltrohres erlaubt ihm nicht ohne das Ergreifen weiterer Maßnahmen (z. B. ein Anzeigemedium das unter Druck steht), für die weder die Druckschrift D1 noch die Druckschrift D2 Hinweise enthält, einen eventuellen Zwischenraum als Leckanzeige einzusetzen.

4.6. Die in der Beschreibungseinleitung des angefochtenen Patents genannte D3, die ebenfalls von der Beschwerdeführerin herangezogen wurde, zeigt eine Pumpe mit Spaltrohrmagnetantrieb, bei der bei Beschädigung des Spaltrohrtopfes eine Leckanzeige am Pumpengehäuse stattfindet. Dieser Druckschrift kann weder ein Hinweis auf ein doppelwandiges Spaltrohr oder einen Spaltrohrtopfboden, noch eine das Spaltrohr betreffende Leckanzeige entnommen werden.

Da weiter der Magnetantriebsrotor im Raum zwischen dem Spaltrohr und Pumpengehäuse angeordnet ist, kann die Behauptung der Beschwerdeführerin, daß es in Kenntnis der aus D1 bekannten Anordnung dem Fachmann naheliegend sei, das Spaltrohr und Gehäuse zu einem doppelwandigen Spaltrohrtopf gemäß dem geltenden Anspruch 1 des angefochtenen Patents auszubilden, nur auf einer den Gegenstand des Anspruchs 1 berücksichtigenden, rückschauenden Betrachtungsweise beruhen, denn sowohl die D1 als auch die D3 gehen entweder von einem dicken mit magnetleitenden Brücken ausgestatteten doppelwandigen Spaltrohr aus oder von einem mit dünner Wandstärke ausgebildeten einwandigen Spaltrohr, damit ein möglicherweise verlustarmer Antrieb ermöglicht wird.

Die von der Beschwerdeführerin weiter zitierte bekannte, doppelwandige Ausgestaltung von stehenden Behältern oder Rohrleitungen im Zusammenhang mit einer Leckanzeige, gehen nicht über das hinaus, was schon grundsätzlich aus der D1 bekannt ist und befassen sich auch nicht mit dem vorliegenden, spezifischen Problem der Energieübertragung.

4.7. Eine Anregung, das Spaltrohr und zumindest teilweise dessen Boden zur Aufnahme eines Leck-Anzeigemediums unter Beibehaltung einer geringen Gesamtwandstärke des Spaltrohrtopfes doppelwandig auszubilden, ergibt sich auch nicht aus den im Einspruchsverfahren berücksichtigten, im Beschwerdeverfahren jedoch nicht mehr aufgegriffenen Entgegenhaltungen, die dem Beanspruchten zumindest nicht näher kommen, als das abgehandelte Material.

5. Zusammenfassend kommt die Kammer zu dem Ergebnis, daß die Druckschriften D1, D2 und D3 weder für sich noch in irgendwelchen Kombinationen, sowie in Verbindung mit dem einem Fachmann zu unterstellenden Wissen, dem Gegenstand des Anspruchs 1 im Hinblick auf das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit patenthindernd entgegenstehen (Artikel 56 EPÜ), so daß das Patent auf der Basis des vorliegenden Anspruchs 1 Bestand haben kann.

Bestandsfähig sind auch die abhängigen Ansprüche 2 bis 10, die vorteilhafte Ausgestaltungen des Gegenstands des Anspruchs 1 beinhalten (Regel 29 (3) EPÜ).

Die angepaßte Beschreibung entspricht den Vorschriften des EPÜ, und steht der Aufrechterhaltung des Patents in geänderter Fassung nicht entgegen.