J 0012/05 03-08-2006

1. Die Beschwerde entspricht den Artikeln 106 bis 108 EPÜ und Regel 64 EPÜ und ist deshalb zulässig.

2. Antrag, der europäischen Patentanmeldung als Anmeldetag den 24. September 2002 zuzuerkennen:

Anmeldetag einer europäischen Patentanmeldung ist der Tag des tatsächlichen Eingangs von Unterlagen, die den Anforderungen des Artikel 80 EPÜ genügen, beim Europäischen Patentamt oder einer der in Artikel 75 Absatz 1 EPÜ genannten Behörden. Da solche Unterlagen beim Europäischen Patentamt erst am 1. Oktober 2002 eingegangen sind, hat das Europäische Patentamt als Anmeldetag zu Recht diesen Tag und nicht den 24. September 2002 auf den Unterlagen vermerkt (siehe Regel 24 Absatz 2 EPÜ) und dies deshalb auch zu Recht in der angefochtenen Entscheidung so festgestellt.

Nach den Vorschriften des EPÜ ist eine Vorverlegung des Anmeldetages nicht möglich (vgl. J 4/87 ABl. 1988, 172; J 18/86 ABl. 1988, 165). Auch wenn die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Prioritätsfrist entweder nach Regel 84a EPÜ oder nach Regel 85 EPÜ vorliegen, hat dies keine Änderung des Anmeldetages zur Folge. Vielmehr tritt die gesetzliche Fiktion ein, dass die Frist gewahrt ist, obwohl der Anmeldetag tatsächlich nach dem Ablauf der Prioritätsfrist liegt (vgl. Singer/Stauder, EPÜ, 2. Auflage, Artikel 80 Rdnr. 23).

3. Antrag, der europäischen Patentanmeldung die beanspruchte Priorität vom 24. September 2001 zuzuerkennen:

Da die frühere Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen werden soll, am 24. September 2001 eingereicht worden ist und deshalb der Anmeldetag 1. Oktober 2002 nach dem Ablauf der nach Artikel 87 Absatz 1 EPÜ einzuhaltenden 12-Monatsfrist liegt, kann der Prioritätsanspruch nur wirksam sein, wenn Voraussetzungen vorliegen, unter denen die europäische Patentanmeldung als prioritätsfristwahrend eingereicht gelten kann.

3.1 Gemäß Regel 84a EPÜ in Verbindung mit Artikel 1 des Beschlusses des Präsidenten des Europäischen Patentamts vom 11. Dezember 1998 zur Anwendung von Regel 84a EPÜ über den verspäteten Zugang von Schriftstücken (ABl. 1999, 45, 46) gilt ein Schriftstück als rechtzeitig aufgegeben, wenn es fünf Tage vor Ablauf der maßgeblichen Frist bei der Post oder einem mit dem Beschluss anerkannten Übermittlungsdienst aufgegeben worden ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

3.2 Aber auch eine Verlängerung der Prioritätsfrist nach Regel 85 EPÜ kommt nicht in Betracht, weil deren Voraussetzungen ebenfalls nicht vorliegen.

Während Regel 84a EPÜ dem Ziel dient, das Risiko eines verzögerten Postlaufs für Absender einzuschränken, die nicht an einem Empfangsort des Europäischen Patentamts ansässig sind und Schriftstücke nicht unmittelbar bei einer Annahmestelle des Europäischen Patentamts übergeben können, und deshalb eine Fiktion der Fristwahrung in individuellen Fällen behandelt (vgl. Singer/Stauder, aaO, Artikel 120 Rnr. 65), betrifft Regel 85 EPÜ Fristverlängerungen, die allgemein in Betracht kommen (vgl. auch den Wortlaut des Artikels 120 lit. a EPÜ).

So betrifft Regel 85 Absatz 1 EPÜ die Fristverlängerung bis zum nächsten Werktag, weil der letzte Tag der Frist auf einen Tag fällt, an dem das Europäische Patentamt zur Entgegennahme von Schriftstücken nicht geöffnet ist.

Regel 85 Absätze 2 und 3 EPÜ eröffnen die Möglichkeit einer Fristerstreckung im Fall einer allgemeinen Unterbrechung oder Störung der Postzustellung in einem Vertragsstaat oder zwischen einem Vertragsstaat und dem Europäischen Patentamt. Gemäß Regel 85 Absatz 2, Satz 3 EPÜ wird die Dauer der Unterbrechung oder Störung der Postzustellung in einer Mitteilung des Präsidenten bekanntgegeben. Das ist hier nicht geschehen.

Absatz 4 der Vorschrift regelt Fristverlängerungen in Fällen, in denen der ordnungsgemäße Dienstbetrieb des Europäischen Patentamts durch die dort aufgeführten, außerordentlichen Ereignisse unterbrochen oder gestört ist, und in denen sich dadurch amtliche Benachrichtigungen über den Ablauf von Fristen verzögern. Darum geht es im vorliegenden Fall nicht.

Nach Regel 85 Absatz 5 EPÜ schließlich kann der Beweis angeboten werden, dass an einem der letzten zehn Tage vor Ablauf einer Frist der Postdienst als Folge eines Kriegs, einer Revolution, einer Störung der öffentlichen Ordnung, eines Streiks, einer Naturkatastrophe oder ähnlicher Ursachen an dem Ort, an dem der Beteiligte oder sein Vertreter ansässig ist, unterbrochen oder im Anschluss an eine solche Unterbrechung gestört war. Gelingt ein solcher Beweis, gilt ein verspätet eingegangenes Schriftstück als rechtzeitig eingegangen, sofern der Versand innerhalb von fünf Tagen nach der Wiederherstellung des Postdienstes vorgenommen wurde.

Regel 85 Absatz 5 EPÜ ist im Anschluss an die Ereignisse des 11. September 2001 durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 18. Oktober 2001 (ABl. 2001, 491) mit Rückwirkung ab dem Datum der Katastrophe in das EPÜ eingefügt worden, weil die damals bestehenden rechtlichen Möglichkeiten, insbesondere hinsichtlich der im EPÜ bestimmten Fristen, bei denen - wie bei der Prioritätsfrist - eine Fristverlängerung nicht möglich ist, nicht ausreichten, um die betroffenen Anmelder vor Rechtsverlusten durch Fristabläufe zu schützen.

Abweichend von den vorangehenden Absätzen der Regel 85 EPÜ wurde Regel 85 Absatz 5 EPÜ durch eine Auferlegung der Beweislast auf den Beteiligten, der sich auf eine allgemeine Unterbrechung oder Störung des Postdienstes beruft, ausgestaltet, weil zwar Regel 85 Absatz 2 EPÜ bereits die Möglichkeit einer Fristverlängerung im Falle einer allgemeinen Unterbrechung oder Störung der Postzustellung geboten, sich aber auf eine Unterbrechung der Postzustellung in den Vertragsstaaten bzw. zwischen den Vertragsstaaten und dem Europäischen Patentamt beschränkt hat. Da man aber der Auffassung war, nur im Hinblick auf Vertragsstaaten könne sichergestellt werden, dass das Europäische Patentamt die für eine Mitteilung des Präsidenten über die allgemeine Unterbrechung oder Störung erforderlichen Informationen erhält, hat man von einer Erweiterung der Regel 85 Absatz 2 EPÜ auf Postunterbrechungen auch außerhalb der Vertragsstaaten abgesehen, und Regel 82.2 PCT entsprechend Absatz 5 der Vorschrift durch Auferlegung der Beweislast auf den Beteiligten ausgebildet (s. CA/144/01 Teil 1, I Einleitung insbesondere Punkt 3). Regel 85 Absatz 5 EPÜ findet auch auf Unterbrechungen des Postdienstes in einem Vertragsstaat Anwendung.

Die Beschwerdeführerin hat keinen Sachverhalt vorgetragen, der als eine Unterbrechung des Postdienstes im Sinne von Regel 85 Absatz 5 EPÜ angesehen werden kann.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer die Beschwerdeführerin auf den im bisherigen Verfahren noch nicht angesprochenen Umstand aufmerksam gemacht, dass auch nach ihrem eigenen Vorbringen die Störung im Postlauf, auf die sie sich beruft, nicht an dem Ort aufgetreten ist, an dem ihr Vertreter ansässig ist, sondern am Sitz des Europäischen Patentamts in München. Dem Wortlaut und dem Zweck der Einfügung von Regel 85 Absatz 5 EPÜ entsprechend setzt die Vorschrift aber voraus, dass die allgemeine Unterbrechung oder Störung des Postdienstes am Absendeort und nicht am Empfangsort aufgetreten ist.

Aber auch die Art der Störung in der Postzustellung, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, fällt nicht unter die Voraussetzungen, unter denen nach Regel 85 Absatz 5 EPÜ die Einhaltung der Prioritätsfrist fingiert werden kann.

Sie war nicht die Folge eines Krieges, einer Revolution, einer Störung der öffentlichen Ordnung, eines Streiks (im Sinne einer kollektiven Arbeitsniederlegung) oder einer Naturkatastrophe, wie die Beschwerdeführerin auch selbst nicht behauptet bzw. wie sie hinsichtlich des Begriffs "Streik" in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr aufrechterhalten hat.

Das Erfordernis "ähnlicher Ursachen" nach Regel 85 Absatz 5 EPÜ ist anhand von Sinn und Zweck der Vorschrift und auch unter Berücksichtigung von Artikel 120 lit. a EPÜ auszulegen, der festlegt, dass in der Ausführungsordnung die Voraussetzungen bestimmt werden, unter denen Fristen verlängert werden können, wenn die Postzustellung allgemein unterbrochen oder im Anschluss an eine solche Unterbrechung gestört ist.

Wie es der Wortlaut von Regel 85 Absatz 5 EPÜ nahelegt und die dargestellte Gesetzgebungsgeschichte bestätigt betrifft diese Vorschrift als Ergänzung zu Regel 85 Absatz 2 EPÜ ebenfalls eine allgemeine Unterbrechung oder Störung des Postdienstes durch die genannten Ereignisse (in der englischen Fassung "the mail service was interrupted or subsequently dislocated" in der französischen Fassung "le service postal a été interrompu ou perturbé par suite de cette interruption") und setzt deshalb wie Regel 85 Absatz 2 EPÜ voraus, dass - selbst wenn eine nur geringfügige oder geographisch begrenzte Störung ausreichen können mag - eine Mehrzahl von Absendern als Teilnehmer am Postdienst von der Unterbrechung oder Störung betroffen ist oder theoretisch betroffen sein kann (ständige Rechtsprechung der Beschwerdekammern vgl. J 11/88 ABl. 1989, 433; J 3/90 ABl. 1991, 550; J 1/93 nicht veröffentlicht). Von der durch die Falschzustellung verursachten Verzögerung im Postlauf des Päckchens mit der Sendungsnummer 97 9231 6682 0 DE war aber nur ein einziger Absender, nämlich der Vertreter der Beschwerdeführerin, betroffen (vgl. dazu insbesondere J 1/93, Punkt 2.1 ff. der Entscheidungsgründe: Verlust eines von vier Postsäcken eines privaten Zustelldienstes ist keine allgemeine Unterbrechung im Sinne von Regel 85 Absatz 2 EPÜ).

Die Kammer sieht sehr wohl die für die Vertreter der Beschwerdeführerin erheblich belastende Auswirkung, dass als Folge der Falschzustellung einer einzelnen Sendung durch einen Mitarbeiter des beauftragten Zustelldienstes und den hinzugetretenen Umstand, dass die Sendung beim falschen Empfänger sieben Tage unentdeckt liegengeblieben ist, eine größere Anzahl von Mandanten, nämlich 24, betroffen ist. Es ist aber noch einmal hervorzuheben, dass eine Fristverlängerung nach Regel 85 Absatz 5 EPÜ an die darin festgelegten Voraussetzungen gebunden und nicht in das Ermessen des Europäischen Patentamts gestellt ist.

Auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidungen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des Begriffs der höheren Gewalt im Sinne des europäischen Gemeinschaftsrechts können zu keinem anderen Ergebnis führen. Zwar ist danach dieser Begriff ein allgemeiner Begriff des Gemeinschaftsrechts, dessen Funktion es ist, Härten aus der Anwendung von Präklusions- und Sanktionsvorschriften in besonders gelagerten Fällen zu vermeiden und damit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall zu entsprechen (vgl. BVerwG 3 C 27.03 vom 29. April 2004, Seite 3).

Die Frage, ob Postzustelldienste, die im Gegensatz zur deutschen Post kein Beförderungsmonopol haben, dieser gleichzustellen sind, ist in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch ausdrücklich offengelassen. Darüberhinaus scheint zum einen dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aaO, Seite 3, Nr. 16 a.E., zu entnehmen zu sein, dass Ausnahmen von den Rechtsfolgen einer Fristversäumung wegen höherer Gewalt auch im Gemeinschaftsrecht voraussetzen, daß Gemeinschaftsrecht dies so vorsieht. Zum anderen ist zwar eine Wiedereinsetzung in eine versäumte Prioritätsfrist nach Artikel 122 Absatz 5 EPÜ ausgeschlossen. Gerade um daraus entstehende Härten zu vermeiden, sind jedoch die Vorschriften nach Regel 84a EPÜ und nach Regel 85 EPÜ eingeführt worden. Auch die Beschwerdeführerin hat nichts dazu vorgetragen, dass der Gesetzgeber des EPÜ einer etwaigen Verpflichtung zur Vermeidung ungerechtfertigter Härten aus der Präklusionsvorschrift des Artikel 122 Absatz 5 EPÜ damit nicht nachgekommen wäre oder dass hier ein besonders gelagerter Einzelfall unter Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ungerechtfertigt benachteiligt worden wäre, obwohl die Voraussetzungen gemäß Regel 84a EPÜ und Regel 85 EPÜ nicht erfüllt gewesen sind.

3.3 Das EPÜ hat dem Ziel der Gleichbehandlung von Anmeldern und Vertretern, die ihren Sitz nicht an einem der Standorte des Europäischen Patentamts haben, und die deshalb ihre Sendungen nicht unmittelbar bei einer Annahmestelle des Europäischen Patentamts übergeben können, durch Regel 84a EPÜ und den hierzu ergangenen Präsidentenbeschluss vom 11. Dezember 1998 Rechnung getragen und eine Fiktion der Fristwahrung an die darin aufgestellten Voraussetzungen gebunden (vgl. Singer/Stauder aaO Artikel 120 Rdnr. 6). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Deshalb kann die Beschwerdeführerin nicht aus Gleichbehandlungs gründen eine Anerkennung ihres Prioritätsanspruchs verlangen.

3.4 Auch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (sog. Vertrauensschutzprinzip) führt hier weder zu einer Anerkennung eines früheren Anmeldetages noch zu einer Verlängerung der Prioritätsfrist. (Zu den Voraussetzungen, unter denen aus Vertrauensschutzgründen eine Anmeldung als rechtswirksam eingereicht angesehen werden und ihr deshalb - überhaupt - ein Anmeldetag zuerkannt werden kann, siehe J 18/96 ABl. 1998,403). Dieser auch das Verfahren vor dem Europäischen Patentamt beherrschende Grundsatz bedeutet, dass die vom Europäischen Patentamt getroffenen Maßnahmen das berechtigte Vertrauen der an diesem Verfahren Beteiligten nicht verletzen dürfen (vgl. G 2/97 ABl. 1999, 123 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung). Nach diesem Prinzip zu schützende, berechtigte Erwartungen kann ein Verfahrensbeteiligter aber nur aus bestimmten Arten von Informationen des Europäischen Patentamts herleiten. Dies sind

a) Auskünfte des Europäischen Patentamts im jeweiligen Einzelfall (z. B. Bescheide und Mitteilungen)

b) Angaben in offiziellen Verlautbarungen des Europäischen Patentamts, die allgemein anwendbar sind (z. B. Richtlinien)

c) ständige Praxis der Organe des Europäischen Patentamts und

d) Entscheidungen der Grossen Beschwerdekammer.

(vgl. T 905/90 ABl. 1994, 306; J 27/94 ABl. 1995, 831; J 25/95 unveröffentlicht).

In der die europäische Patentanmeldung betreffenden Empfangsbescheinigung des Europäischen Patentamts ist als Anmeldetag der 1. Oktober 2002 vermerkt und auch in seinen weiteren Mitteilungen zum konkreten Anmeldeverfahren hat das Europäische Patentamt keinen Zweifel daran gelassen, dass es die Priorität wegen Fristversäumung als unwirksam beansprucht ansieht, so dass ein Fall wie unter a) angegeben, und, wie er der Entscheidung J 18/96 zugrunde lag, nicht vorliegt.

Zwar kommt der Beschluss des Präsidenten des Europäischen Patentamts vom 11. Dezember 1998 zur Anwendung von Regel 84a EPÜ als Verlautbarung der unter b) angegebenen Art in Betracht. Neben der Festlegung der vom Europäischen Patentamt im Rahmen der Regel 84a EPÜ allgemein anerkannten Übermittlungsdienste in Artikel 2 bestimmt der Präsidentenbeschluss in seinen Artikeln 1 und 3 aber weitere Voraussetzungen, die für eine Fristverlängerung nach Regel 84a EPÜ zu beachten sind, die vorliegend aber wegen der späten Zusendung der Anmeldeunterlagen durch die Beschwerdeführerin an ihren Vertreter nicht eingehalten worden sind.

Dass das Europäische Patentamt Anmelder und Verfahrensbeteiligte, die die Voraussetzungen nach Regel 84a EPÜ in Verbindung mit dem hierzu ergangenen Präsidentenbeschluss vom 11. Dezember 1998 nicht eingehalten haben, nur deshalb von jedem Beförderungsrisiko freistellen wollte, weil sie einen der in Artikel 2 des Präsidentenbeschlusses anerkannten Übermittlungsdienste beauftragt haben, widerspricht dem Wortlaut des Präsidentenbeschlusses und kann nicht angenommen werden.

Soweit die Beschwerdeführerin mit der Behauptung, vom Europäischen Patentamt sei eine Bestätigung von Anmeldeunterlagen am Tag des Eingangs nicht zu erlangen, dartun will, deshalb seien die Anmelder auf die Beauftragung anerkannter Übermittlungsdienst angewiesen und das Europäische Patentamt müsse sie deshalb von Beförderungsrisiken freistellen, hat die Kammer schon in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass nach der Mitteilung des Europäischen Patentamts vom 2. Juni 1992 über die Einreichung von Patentanmeldungen und anderen Unterlagen Ziffer 6.3 (ABl. 1992, 306) eine Empfangsbestätigung unverzüglich nach Eingang der eingereichten Unterlagen dann sichergestellt werden kann, wenn diesen der Antrag und der Nachweis über die Entrichtung der Verwaltungsgebühr oder ein Abbuchungsauftrag beiliegt oder gleichzeitig übermittelt wird, und die Post-, Telex- oder Telefaxadresse angegeben ist, an die die Empfangsbestätigung zugestellt werden soll. Dies gilt auch heute noch (siehe Mitteilung des Europäischen Patentamts vom 6. Dezember 2004 über die Einreichung von Patentanmeldungen und anderen Unterlagen, ABl. 2005, 44).

3.5 Da eine Wiedereinsetzung in die versäumte Prioritätsfrist nach Artikel 122 Absatz 5 EPÜ ausgeschlossen ist und andere Heilungsmöglichkeiten für die Überschreitung der Prioritätsfrist nicht bestehen, muss die Beschwerde ohne Erfolg bleiben.