T 1750/16 (Compositions cosmétique contenant un mélange de tensioactifs, un mélange de polymères cationiques et une silicone/L'Oréal) 31-01-2019

1. Recevabilité du recours

1.1 La Chambre est de l'avis que le recours est recevable pour les raisons exposées ci-dessous.

1.2 En l'espèce, la recevabilité du recours dépend de la conformité du mémoire de recours avec l'article 108, troisième phrase, CBE, combiné avec la règle 99(2) CBE. Selon ces dispositions, dans le mémoire exposant les motifs du recours, la requérante doit indiquer "les motifs pour lesquels il y a lieu d'annuler la décision attaquée ou la mesure dans laquelle elle doit être modifiée, ainsi que les faits et preuves sur lesquels le recours est fondé".

La question de savoir si les conditions de l'article 108, troisième phrase, CBE et de la règle 99 (2) CBE sont remplies doit être tranchée sur la base du mémoire exposant les motifs du recours et les motifs de la décision attaquée, en tenant compte des modifications apportées aux revendications (cf. La Jurisprudence des Chambres de recours de l'Office Européen des Brevets, 8ème édition, IV.E.2.6.3a) avec référence, entre autres, aux décisions T 162/97 et T 2001/14).

1.3 La requérante a déposé une nouvelle requête principale et une nouvelle requête subsidiaire avec son mémoire de recours. Celles-ci sont les uniques requêtes présentées. La requérante a expliqué au point 1.4 du mémoire de recours que la nouvelle requête principale avait été déposée en réponse aux objections de nouveauté formulées aux points 3.1 à 3.8 de la décision contestée contre la requête principale présentée au cours de procédure devant la division d'opposition. Elle explique ensuite pourquoi la nouvelle requête principale permettait de remédier à ces objections de nouveauté et renvoie à cet égard à chacun des documents d'antériorité et à chacun des exemples pertinents qui ont été mentionnés dans la décision contestée. La requérante a ainsi expliqué comment elle avait remédié aux motifs du refus de la décision de la division d'opposition. Dans ces circonstances, la Chambre considère que les conditions de l'article 108, troisième phrase, et de la règle 99(2) CBE ont été remplies.

1.3.1 Les faits du cas présent diffèrent de ceux qui sous-tendent le cas T 2532/11. Dans ce dernier, les motifs de recours ne contenaient aucune référence à la décision attaquée, et encore moins une explication quant à la raison pour laquelle la décision attaquée était erronée et devait être annulée. Dans le cas T 2532/11, la chambre de recours n'avait donc constaté aucun lien direct entre la décision attaquée et le mémoire de recours (motifs 2.3.1 et 2.6.2). Pour les raisons exposées au paragraphe précédent, la Chambre estime en l'espèce qu'un lien direct a été établi entre la décision attaquée et les motifs du recours.

1.3.2 Les faits du cas présent affaire diffèrent également de ceux qui sous-tendent la décision T 1575/12 à laquelle l'intimée 02 a également fait référence. Dans cette dernière, la seule requête pertinente du recours de la titulaire du brevet était que la décision attaquée soit annulée et que le brevet soit maintenu tel que délivré. La division d'opposition avait estimé que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré n'était pas conforme aux exigences de l'article 54 CBE. Or, dans les motifs du recours, la requérante n'avait apporté aucun commentaire quant à la nouveauté de l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré et le recours a donc été déclaré irrecevable. Le cas diffère nettement du cas actuel, dans lequel les requêtes formant le fondement de la décision attaquée ne sont plus maintenues et un lien a été établi entre la décision attaquée et les motifs du recours.

2. Saisine de la Grande Chambre de Recours

2.1 Le renvoi d'une question par une chambre à la Grande Chambre de recours n'est recevable que si une décision de la Grande Chambre est requise pour assurer une application uniforme du droit ou si une question de droit d'une importance fondamentale se pose, ou les deux à la fois (article 112(1) EPC). En outre, la Grande Chambre de recours doit répondre à la question posée afin de permettre à la Chambre de statuer sur son cas; la Chambre doit montrer que la question soumise ne revêt pas uniquement une importance théorique pour la procédure orale (G 3/98, motifs 1.2.3 avec référence au règlement de procédure des Chambres de Recours).

2.2 L'intimée 02 demande à ce que des questions quant à la recevabilité du recours soient soumises à la Grande Chambre de recours afin d'obtenir une application uniforme du droit. Dans ses observations écrites, l'intimée 02 a fait référence aux décisions T 2532/11 et T 1575/12 comme des décisions dans lesquelles, selon elle, les chambres avaient décidé, sur des faits similaires aux faits du cas présent, que le recours était irrecevable. Au cours de la procédure orale, l'intimée 02 a indiqué qu'elle disposait de toute une liste de cas qui avaient fait l'objet d'une décision similaire, mais sans donner de détails spécifiques sur les faits de ces cas.

2.3 La Chambre estime que les faits du cas présent diffèrent de ceux des décisions sus-mentionnées T 2532/11 et T 1575/12 pour les raisons indiquées aux paragraphes 1.3.1 et 1.3.2 ci-dessus. La Chambre a appliqué les mêmes principes juridiques, mais les faits spécifiques du cas dont elle était saisie ont abouti à un résultat différent. Ceci ne constitue donc en aucune façon une application non uniforme du droit.

En outre, même si la Chambre avait appliqué le droit différemment d'une chambre dans une décision antérieure, cela ne constituerait pas en soi une application non uniforme du droit. Le règlement de procédure des chambres de recours prévoit un mécanisme permettant à une telle situation de ne pas être renvoyée devant la Grande Chambre de recours, à savoir que la Chambre de recours énonce dans sa décision les motifs pour lesquels elle s'est écartée d'une décision antérieure (Article 20 de la RPBA, voir aussi T 154/04, motifs 2)).

Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire de prendre une décision de la Grande Chambre pour assurer une application uniforme du droit.

De plus, il est probable qu'un renvoi serait considéré comme irrecevable, car la Grande Chambre n'est pas tenue de répondre pour pouvoir prendre sa décision. Mis à part le fait que la Chambre n'a aucune difficulté à appliquer les dispositions pertinentes de la Convention, la question de la recevabilité du recours aurait pu être laissée sans réponse compte tenu du fait que le recours est rejeté (voir à ce sujet CLB, IV.E.2.8).

3. Recevabilité de la requête principale et de la requête subsidiaire

3.1 La requête principale ainsi que la requête subsidiaire ont été déposées par la requérante avec le mémoire de recours; celles-ci comportent un ensemble de revendications modifiées, différentes des revendications telles que délivrées, qui étaient l'objet de la décision de la division d'opposition.

La requérante a également déposé un nouveau rapport expérimental en support à la discussion quant à l'activité inventive desdites nouvelles requêtes principale et subsidiaire.

3.2 La recevabilité de requêtes dans la procédure est soumise à l'appréciation de la Chambre en vertu de l'article 12(4) RPCR, qui est de "considérer comme irrecevables les faits, preuves et requêtes qui auraient pu être produits ou n'ont pas été admis au cours de la procédure de première instance". Ce pouvoir d'appréciation a pour but d'assurer une conduite équitable et fiable des procédures judiciaires (T 23/10, Motifs 2.4, et T 936/09, Motifs 4).

Ledit pouvoir d'appréciation de la Chambre doit être exercé équitablement, à savoir que tous les facteurs pertinents qui se présentent dans les circonstances particulières du cas d'espèce doivent être examinés (La Jurisprudence des Chambres de recours de l'Office Européen des Brevets, 8ème édition, IV.C.1.3.3). La question de savoir si les requêtes de la requérante déposées avec le mémoire de recours sont admises dans la procédure de recours revient à déterminer si la requérante était en mesure de déposer ces requêtes plus tôt et si on pouvait attendre de ladite requérante qu'elle le fît dans les circonstances d'espèces.

3.3 La décision attaquée se fondait sur une requête principale, le brevet tel que délivré, et une requête subsidiaire déposée le 18 mars 2016 qui ajoutait dans la revendication 1 les caractéristiques (i), (ii) et (iii) à la caractéristique "au moins une silicone non volatile non aminée". Dans la décision attaquée, la division d'opposition a estimé que l'objet de la revendication 1 de la requête principale n'était pas nouveau par rapport à D1-D3, D17 et D18, et que les nouveaux éléments ajoutés à la revendication 1 de la requête subsidiaire manquaient de clarté sous l'article 84 CBE et ne répondaient pas aux exigences de l'article 123(2) CBE.

Les requêtes introduites avec le mémoire de recours visaient à surmonter ces objections. Dans la revendication 1, les caractéristiques i) à iii) de la requête principale et de la requête subsidiaire présentées en phase d'opposition ont été supprimés afin de surmonter les objections qui avaient été mentionnées dans la décision de la division d'opposition quant aux articles 84 et 123(2) CBE. En outre, dans la revendication 1 de la requête principale, la caractéristique "choisi parmi les alkyl (C8-C20) bétaines" a été ajoutée à la caractéristique "au moins un tensioactif amphotère ou zwitterionique" pour établir la nouveauté. Dans la requête subsidiaire, un amendement supplémentaire a été introduit dans la revendication 1 par lequel, dans la caractéristique "au moins un premier polymère cationique choisi parmi les polysaccharides cationiques", le terme "polysaccharides cationiques" a été remplacé par "gommes de guar cationiques".

3.4 La question se pose de savoir si la requérante aurait pu et aurait dû faire ces amendements plus tôt. Il est donc important de considérer le déroulé des événements de la procédure devant la division d'opposition.

3.4.1 L'objection relative à l'absence de nouveauté du brevet tel qu'il a été délivré a d'abord été formulée dans les actes d'opposition. Les trois opposantes avaient fait valoir que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré manquait de nouveauté par rapport à D1 et D2. L'opposante 01 avait également fait valoir le manque de nouveauté par rapport à D3 et l'opposante 02 par rapport à D4-D7.

3.4.2 La titulaire du brevet avait déposé une requête subsidiaire le 14 octobre 2014. Dans ladite requête subsidiaire, les caractéristiques (i), (ii) et (iii) ont été ajoutées à la caractéristique "au moins une silicone non volatile non aminée".

3.4.3 Dans son avis préliminaire du 10 août 2015, la division d'opposition a estimé que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré n'était pas nouveau par rapport à D1-D3 et a ajouté D17 et D18 comme nouveaux documents destructeurs de nouveauté. En outre, elle a considéré que l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire était nouveau, mais que les caractéristiques ajoutées (i) à (iii) n'étaient pas conformes à l'article 84 CBE et avaient pour conséquence que l'objet de la revendication 1 était contraire à l'article 123(2) CBE.

3.4.4 Le 18 mars 2016, la titulaire du brevet a déposé une nouvelle requête subsidiaire dans laquelle il avait modifié la seule caractéristique (iii), cette modification répondant spécifiquement à une objection de la division d'opposition au titre de l'article 123(2) CBE. La requête modifiée n'apportait toutefois aucune réponse aux objections formulées par la division d'opposition au titre des articles 84 et 123(2) CBE en ce qui concerne le point i) qui restait inchangé. Dans ce dernier cas, l'objection quant à l'article 84 CBE portait sur le fait que le paramètre de viscosité de la caractéristique i) manquait de clarté, en raison de l'absence de données sur la méthode de mesure de la viscosité et l'objection quant à l'article 123(2) CBE portait sur la généralisation d'une caractéristique liée spécifiquement seulement à une silicone non-volatile non aminée.

3.4.5 Au cours de la procédure orale, la division d'opposition avait conclu que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré n'était pas nouveau et que l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire n'était pas conforme aux exigences des articles 84 et 123(2) CBE en raison des caractéristiques i) et iii). Selon le procès-verbal de la procédure orale, le propriétaire n'avait pas souhaité déposer de requêtes supplémentaires.

3.4.6 Ainsi, les motifs sur lesquels la décision de la division d'opposition était fondée avaient tous déjà été soulevés, soit dans les avis d'opposition, soit en particulier dans l'opinion préliminaire de la division d'opposition. Cette dernière avait été émise plus de huit mois avant la tenue de la procédure orale. Toutefois, la première fois que la requérante a abordé ces questions de façon exhaustive avec de nouvelles revendications modifiées a été lors du dépôt du mémoire de recours. Dans ces circonstances, il est clair pour la Chambre que le titulaire aurait pu et aurait dû présenter les nouvelles requêtes, qui n'ont été présentées qu'avec le mémoire de recours, pendant la procédure devant la division d'opposition.

Cette conclusion est en outre étayée par le fait que les nouvelles requêtes déposées en phase de recours constituent un nouveau cas. Les caractéristiques qui ont été ajoutées à la revendication 1 des requêtes principale et subsidiaire pour établir la nouveauté ont été reprises respectivement des revendications dépendantes 4 et 6. Cependant, plutôt que de combiner la revendication indépendante 1 avec la totalité de ces revendications dépendantes, seul certaines caractéristiques des revendications 4 et 6 ont été sélectionnées et combinées avec la revendication 1. L'intimée 01 a souligné que les questions relatives à la brevetabilité des revendications dépendantes qui avaient été examinées au cours de la procédure d'opposition n'avaient pas inclues celles qui sont actuellement pertinentes compte tenu des nouvelles requêtes déposées en appel. La Chambre note que la requérante n'a pas présenté d'observations contraires sur ce point.

Le nouveau rapport expérimental déposé par la requérante avec le mémoire de recours est un test comparatif visant à démontrer que la caractéristique "choisi parmi les alkyl (C8-C20) bétaines" qui a été ajouté dans la revendication 1 à la caractéristique "au moins un tensioactif amphotère ou zwitterionique" était à l'origine d'un effet technique. Ce rapport est différent et ne présente aucun lien avec les rapports expérimentaux qui avaient été précédemment déposés en phase d'opposition. Le dépôt de ce nouveau rapport expérimental constitue une preuve supplémentaire que la Chambre est désormais saisie d'un nouveau cas. Admettre les requêtes nouvellement déposées dans la procédure de recours serait contraire à l'objet de la procédure d'appel inter partes qui est de procéder à une révision finale de la décision attaquée (G 9/91 et G 10/91).

3.4.7 L'argument de la requérante selon lequel le cas devrait de toute façon être renvoyé à la division d'opposition, celle-ci n'ayant de toutes façon pas examiné la question de l'activité inventive, n'est par ailleurs pas convaincant. Si la division d'opposition n'a pas considéré l'activité inventive, c'est uniquement parce que la requérante ne lui en a pas donné la possibilité, puisqu'elle n'a pas déposé une requête permettant de surmonter les objections de la division d'opposition, en l'occurrence touchant la nouveauté ou les Articles 84 et 123(2) CBE des requêtes discutées par la division d'opposition. La Chambre de recours est d'avis que la requérante ne peut tirer un avantage d'une telle attitude.

3.4.8 La requérante a souligné par ailleurs qu'elle avait défendu effectivement sa position au cours de la procédure devant la division d'opposition. De plus, elle a entrepris un travail considérable pour obtenir des rapports expérimentaux supplémentaires et, dans ces circonstances, le dépôt de nouvelles requêtes avec les motifs de recours devrait être considéré comme recevable. La Chambre note à ce propos qu'une partie peut choisir la manière dont elle défend son cas devant la division d'opposition, mais que ces choix ont également une incidence sur la procédure devant les chambres de recours. Ainsi, lorsque la titulaire du brevet choisit de ne pas déposer de revendications modifiées pour contourner les objections des opposants et de la division d'opposition, et ne dépose ces requêtes que dans le cadre de la procédure de recours, elle court le risque que lesdites requêtes ne soient pas admises.

3.5 Compte tenu de ce qui précède, la Chambre décide de considérer la requête principale et la requête subsidiaire comme irrecevable dans la procédure de recours. Comme il n'y a pas de requêtes dans le dossier, le recours doit être rejeté.