T 0334/94 25-09-1997

1. Le recours est recevable.

2. Désignation tardive d'un expert technique

La désignation une semaine avant la date de l'audience d'un expert technique devant accompagner le représentant de l'intimée 2 et faire des exposés de nature technique soulève un problème de procédure.

2.1. La question de savoir si et, le cas échéant, dans quelles circonstances une personne autre que le mandataire agréé pouvait présenter un exposé oral a été soumise à la Grande Chambre de recours sous forme de diverses questions correspondant chacune à une situation concrète (T 0803/93, JO OEB 96, 204).

Dans sa décision G 0004/95 (susmentionnée), la Grande Chambre de recours a d'abord répondu que, lors de la procédure orale tenue dans une procédure d'opposition ou de recours sur opposition, un assistant est normalement habilité à présenter un exposé oral sur des questions juridiques ou techniques pour le compte d'une partie à la procédure et sous le contrôle du mandataire agréé, en supplément à la présentation complète de la cause de cette partie par le mandataire agréé (motifs de la décision, point 8, dernier paragraphe).

Cette faculté est cependant assujettie à certains critères en relation avec l'article 113(1) CBE. Ainsi, selon cette décision (motifs de la décision, point 10, deuxième paragraphe), la partie souhaitant l'intervention d'un assistant est tenue de demander l'autorisation qu'un tel exposé soit effectué en indiquant les nom et qualités de cette personne et en précisant le sujet que cette personne désire exposer. Cette requête doit être présentée suffisamment tôt à l'avance du jour fixé de manière à permettre aux autres parties de s'organiser en conséquence (motifs de la décision, point 10, paragraphes 1 à 3).

En tout état de cause, si une telle requête est formulée très peu de temps avant la date de l'audience, elle doit être, en l'absence de circonstances exceptionnelles, rejetée par l'OEB, à moins que toutes les parties acceptent que l'exposé oral soit effectué (motifs de la décision, point 10, dernier paragraphe).

2.2. Il convient de noter que la Grande Chambre de recours n'a pas précisé ce qu'il convient d'entendre par "suffisamment à l'avance", ni même fixé de date limite pour formuler une requête portant sur la présentation d'un exposé oral par un assistant. Selon la présente Chambre, cependant, le délai d'un mois avant la procédure orale généralement admis pour déposer des mémoires ou de nouveaux jeux de revendications représente un minimum.

L'examen du dossier de recours, afin de tenir compte des particularités de l'affaire en instance, révèle (1) que le mémoire de recours a été déposé le 17 juin 1994, (2) que les réponses sont parvenues à l'OEB le 29. octobre 1994 (intimée 1) et le 21 octobre 1994 (intimée 2), et (3) que la citation à la procédure orale a été adressée le 26 juin 1997. La requérante et l'intimée 1 ayant requis d'emblée une procédure orale et aucun échange d'arguments n'ayant eu lieu après octobre 1994, l'intimée 2 a donc eu pratiquement trois ans pour décider de l'opportunité de recourir à un expert technique pour compléter la présentation de sa cause par son mandataire agréé. La Chambre estime que dans ces conditions la désignation d'un assistant une semaine avant la date de la procédure orale n'est pas acceptable.

2.3. Au cours de la procédure orale, le représentant de l'intimée 2 a tenté d'expliquer la désignation tardive de l'expert technique par des changements successifs de mandataire survenus également tardivement en cours de procédure (cf. lettres du 2 juin 1997 et 22 août 1997). Cette justification n'est pas davantage acceptable.

En effet, la Chambre relève qu'il n'a pas été démontré que ces changements de mandataire résultaient de circonstances exceptionnelles. Dans la mesure où ces changements étaient dûs à la simple volonté du mandant, le dernier représentant était donc tenu, quitte à mettre en cause la continuité de la procédure, de poursuivre celle-ci en l'état où elle se trouvait au moment où il a assumé la succession de son prédécesseur. A défaut de disposer d'un délai raisonnable pour présenter sa requête, de façon que toutes les parties, en particulier la requérante, aient la possibilité de se préparer de manière appropriée, le dernier représentant ne pouvait donc que se résoudre à présenter sa cause lors de la procédure orale sans l'assistance d'un expert technique, ce qui devait d'ailleurs être l'intention des représentants antérieurs au vu de leur inaction en la matière.

2.4. Ces diverses considérations ont conduit la Chambre à autoriser l'expert technique accompagnant l'intimée 2 à intervenir uniquement après accord préalable de la Chambre. En fait, les arguments échangés, qui reprenaient pour l'essentiel les arguments déjà développés par écrit, n'ont pas rendu nécessaires de telles interventions, qui n'ont d'ailleurs plus été souhaitées par le représentant de cette partie.

3. Article 123 CBE

3.1. La revendication 1 diffère de la version délivrée par une définition plus étroite de la charge initiale totale en acide(s) gras polymérisé(s), à savoir 4 à 25 % en poids au lieu de 1 à 35 % en poids, et par la présence de 4 à 25 % en poids de trimère dans le mélange de dimère et de trimère. Ces caractéristiques correspondent à l'objet des revendications 2 et 3 telles que délivrées et déposées à l'origine.

3.2. Les revendications 2 à 14 correspondent aux revendications 4 à 11 et 13 à 17 telles que délivrées et, à l'exception d'une modification mineure dans la revendication 11, telles que déposées à l'origine. Dans les revendications 2 à 14 en vigueur, (i) les nouvelles caractéristiques de composition des acides gras polymérisés selon la revendication 1 ont été introduites (revendication 9) et (ii) les erreurs dactylographiques manifestes ont été corrigées dans les revendications 4, 6. et 9 (cf. point IX supra).

3.3. Il est donc évident que les modifications apportées au libellé des revendications sont supportées de manière adéquate par la divulgation d'origine (article 123(2) CBE) et qu'elles ne conduisent pas à une extension de la protection (article 123(3) CBE).

4. Nouveauté

Après examen des documents ci-dessus, la Chambre est parvenue à la conclusion que le procédé tel que défini dans la revendication 1 est nouveau. L'objection de défaut de nouveauté n'étant plus maintenue par les intimées et l'objection d'utilisation antérieure accessible au public soulevée en procédure d'opposition par l'intimée 2 n'ayant pas non plus été maintenue par cette partie en procédure de recours (cf. mémoire reçu le 21 octobre 1994), il n'y a pas lieu d'approfondir ces questions.

5. Problème et solution

Le brevet en litige concerne un procédé pour améliorer la résistance à l'hydrolyse des élastomères d'uréthanne saturés, les compositions pour la mise en oeuvre de ce procédé et les produits obtenus.

5.1. Un tel procédé est décrit dans le document (1) que la Chambre, comme la Division d'opposition et les parties, considère comme représentant l'état de la technique le plus proche. Selon l'enseignement général de ce document les revêtements de type polyuréthanne sont préparés à partir d'isocyanates polyfonctionnels et de polyesters à groupes hydroxyle terminaux (colonne 1, lignes 11 à 13). Plus spécifiquement, les polyisocyanates sont choisis parmi les composés organiques usuels de bas poids moléculaire et les prépolymères obtenus par réaction de toluène diisocyanate avec des polyols, tels la glycérine et le triméthylolpropane (colonne 1, lignes 32 à 39). Quant aux polyesters, ils sont préparés par polycondensation d'un polyol conventionnel et d'un mélange d'acides carboxyliques contenant (i) 10 à 80 % en mole d'un acide gras dimérisé, (ii) 20 à 90 % en mole d'un acide carboxylique de bas poids moléculaire choisi parmi divers acides saturés et insaturés, aliphatiques et aromatiques ainsi que leurs mélanges et leurs anhydrides, et, facultativement , (iii) 10 à 70 % en mole d'un acide monocarboxylique ayant 9 à 22 atomes de carbone (colonne 1, ligne 67 à colonne 2, ligne 12). Dans ce cas, on utilise au moins une mole de triol par mole d'acide monocarboxylique afin d'assurer la fonctionnalité désirée du polyester (colonne 2, lignes 21 à 25).

5.2. Ces compositions d'enduction offrent divers avantages par rapport aux polyesteruréthannes dérivés de l'acide adipique qui sont considérés comme le polymère de référence dans ce domaine (colonne 2, lignes 59 à 66). Ils possèdent en particulier une meilleure résistance chimique qui, au vu des tests comparatifs qui seront discutés en détail ci-dessous, doit être interprétée comme une meilleure résistance à l'hydrolyse.

Malgré cet enseignement prometteur, la résistance à l'hydrolyse de ces polyesteruréthannes dérivés d'acides gras dimérisés ne peut en pratique être considérée comme entièrement satisfaisante. Cela se traduit par une dégradation inacceptable de certaines propriétés mécaniques, en particulier la charge à la rupture et la résistance à l'abrasion, ainsi que par un effondrement des mousses dérivées de ces polymères.

5.3. Au vu de ces insuffisances, le problème technique à résoudre peut être vu dans la définition d'un procédé qui, selon l'approche même proposée par la requérante dans l'introduction du brevet en litige (cf. page 2, lignes 3 à 20), permet d'améliorer la résistance à l'hydrolyse de divers objets préparés à partir de polyesteruréthannes.

5.4. Selon le brevet en litige, cette amélioration est obtenue grâce à la mise en oeuvre d'un polyuréthanne préparé à partir (i) d'un mélange d'acides gras polymérisés spécifique tant du point qualitatif que quantitatif et (ii) d'un prépolymère d'esteruréthanne, tel que précisé dans la revendication 1.

5.5. Les exemples de mise en oeuvre dans le brevet en cause ainsi que les exemples comparatifs accompagnant les mémoires du 12 janvier 1990 et du 14 janvier 1991 produits au cours de la procédure d'opposition démontrent sans ambiguïté que ledit problème technique est effectivement résolu par cette combinaison de caractéristiques de composition.

6. Activité inventive

Il reste à décider si cette solution découle de manière évidente des documents invoqués par les intimées.

6.1. La contribution exacte du document (1) à la résolution du problème technique est à apprécier à partir des exemples de mise en oeuvre.

6.1.1. Les tableaux I et III, qui ont été au centre des débats lors de la procédure orale, permettent en effet de contraster l'influence des diverses combinaisons d'acides utilisés lors de la préparation du polyester sur la résistance à l'hydrolyse du produit final. Compte tenu des milieux chimiques où la stabilité des polyesteruréthannes a été testée - eau, soude, acide chlorhydrique et agent tensioactif - les résultats ne peuvent qu'exprimer la résistance à l'hydrolyse.

Par ordre croissant de résistance à l'hydrolyse, on peut ainsi distinguer :

- exemples V et VI : acide adipique sans acide gras (exemples comparatifs),

- exemple I : acide gras dimérisé + anhydride phtalique,

- exemples II et III : acide gras dimérisé + anhydride phtalique + anhydride maléique,

- exemple IV : acide gras dimérisé + anhydride phtalique + anhydride maléique + acide oléique/linoléique.

Cette comparaison montre que la résistance à l'hydrolyse augmente en mettant en oeuvre un acide gras dimérisé (exemple I) et qu'elle peut encore être exaltée en utilisant conjointement l'anhydride maléique (exemples II et III), la résistance optimale étant obtenue en ajoutant en plus une fraction d'acide oléique/linoléique (exemple IV).

L'exemple I représente donc le niveau de résistance à l'hydrolyse qu'un homme du métier est à tout le moins en droit d'attendre sur la base de l'enseignement général du document (1). Il va de soi cependant, au vu du problème technique à résoudre, qu'il va se tourner vers les options les plus prometteuses (exemples II à IV) dont la caractéristique commune est la présence d'anhydride maléique, donc une insaturation oléfinique.

6.1.2. Il convient à présent de considérer l'acide dimérisé lui-même à la fois sous l'aspect qualitatif et quantitatif.

Selon la description (colonne 2, lignes 26 à 58), il s'agit du produit de polymérisation d'acides gras insaturés ayant 18 atomes de carbone dont le résidu, après élimination des fractions non polymérisées et éventuellement hydrogénation partielle ou totale, contient essentiellement le dimère avec jusqu'à 20 à 22. % de trimère. L'acide mis en oeuvre dans les exemples I à IV est défini comme un mélange contenant environ 87 % de dimère, 17 % de trimère et des quantités mineures de monomère (tableau I, note 1).

Les calculs effectués par la requérante (mémoire de recours, page 2, paragraphe 3) et par l'intimée 1 en réponse (mémoire du 24 octobre 1994) montrent que les quantités d'acide gras dimérisé mis en oeuvre dans ces exemples correspondent à respectivement 32,7 ; 18 ; 29 et moins de 25 % du produit final. L'analyse de ces résultats, en particulier la comparaison entre les exemples II et III, montre également qu'une augmentation importante de la quantité d'acide dimère dans le mélange d'acides est pratiquement sans influence sur la résistance à l'hydrolyse si elle est accompagnée d'une diminution de la teneur en anhydride maléique dans ce mélange.

Ainsi, si la Chambre peut suivre l'argument de l'intimée 1 selon lequel (i) le document (1) divulgue les mêmes teneurs en acide trimère que celles requises dans le brevet en litige, et (ii) l'homme du métier est conscient que des teneurs en acide gras dans la charge initiale inférieures à 25 % sont tout à fait compatibles avec une résistance à l'hydrolyse élevée, il faut cependant assortir ces conclusions de la remarque qui s'impose à la lecture des tableaux I et III, à savoir que la diminution de la teneur en acide gras doit être couplée avec une élevation de la teneur en anhydride maléique dans le mélange d'acides mis en oeuvre pour préparer le polyester.

6.1.3. En ce qui concerne le polyisocyanate, comme l'a fait remarquer la Chambre lors de la procédure orale, la liste est clairement limitée à des composés de bas poids moléculaire et à leur prépolymères avec des polyols, tels le glycérol et le triméthylolpropane (colonne 1, lignes 32 à 39 ; colonne 3, lignes 64 à 69). L'utilisation de composés hydroxylés de poids moléculaire élevé, par exemple un polyester, n'est pas suggérée par le document (1).

6.1.4. Il reste à considérer la fonctionnalité du polyol utilisé dans le brevet en litige et dans le document (1) pour préparer le polyester. Au contraire des revendications, qui dans les deux cas sont peu explicites, les exemples de mise en oeuvre révèlent des différences significatives.

Les treize résines polyester préparées dans les exemples du brevet en litige sont des polymères essentiellement linéaires obtenus à partir de diéthylèneglycol et/ou butanediol ; l'addition de quantités mineures d'un polyol trifonctionnel lors de la préparation des polyesters n 2 et 9 n'invalide pas cette conclusion. Cette linéarité est naturellement à rapprocher du caractère élastomère que doit posséder le produit final.

La situation est tout à fait différente dans les exemples du document (1) où les meilleures résistances à l'hydrolyse correspondent à une utilisation exclusive (exemples II et III) ou pratiquement exclusive (exemple IV) de triol. La structure résultante fortement réticulée du polyester combinée avec le choix d'un polyisocyanate de bas poids moléculaire n'est pas sans influence sur les propriétés du polyuréthanne et, par conséquent, des revêtements. Ainsi, comme l'a fait valoir la requérante dans le mémoire de recours (point III) et lors de la procédure orale, la flexibilité qui caractérise les compositions d'enduction décrites dans le document (1) (colonne 2, ligne 63) n'est en aucun cas assimilable au caractère élastomère des compositions selon le brevet en cause.

6.1.5. L'exploitation de l'enseignement du document (1) conduirait donc l'homme du métier à considérer l'option acide gras dimère lors de la préparation du polyester et à utiliser des fractions d'acide gras polymérisé correspondant qualitativement et quantitativement aux conditions requises dans le brevet en litige. Cet acide gras serait cependant utilisé en mélange avec au moins l'anhydride maléique, dont la présence, en raison de la condition de saturation du polyester de base, est précisément exclue dans le brevet en litige ; de plus, rien ne suggérerait l'introduction des unités uréthanne par le biais d'un polyesteruréthanne, ni l'exclusion pratiquement totale de triol.

Ces diverses considérations montrent que le document (1) pris isolément ne rend pas évidente la combinaison de caractéristiques selon la revendication 1.

6.2. Le document (2), qui a été produit pour illustrer les aspects à la fois qualitatifs et quantitatifs des compositions d'acides gras polymérisés, confirme l'enseignement du document (1) sur ce point qui a d'ailleurs été accepté par la Chambre.

Le document (2) concerne des compositions d'enduction ayant une excellente stabilité à l'hydrolyse comprenant essentiellement (A) 50 à 95 % en poids d'un polyesteruréthanne obtenu à partir d'un diisocyanate et d'un polyesterpolyol formé lui-même à partir d'un alcool au moins bifonctionnel et d'un composant acide constitué d'un acide gras dimérisé, et (B) 5 à 50 % en poids d'une résine aminoplaste (revendication 1 en combinaison avec colonne 1, lignes 43 à 49 et colonne 6, lignes 66 à colonne 7, ligne 1). Le durcissement de ces compositions requiert des températures élevées (colonne 7, lignes 25 à 27).

La préparation de l'acide gras dimérisé (colonne 2, lignes 31 à 62) correspond en substance à celle décrite dans le document (1). Le produit résiduel contient jusqu'à 20 à 22 % de trimère ; le produit mis en oeuvre contient de préférence 97 % de dimère et 3 % de trimère.

Cet enseignement ne peut à lui seul conduire à l'objet revendiqué. En effet, la présence d'une quantité substantielle de résine aminoplaste, c'est-à-dire d'un deuxième polymère dans la composition, qui de plus est réactif avec le polyuréthanne, constitue une différence fondamentale qui a d'importantes conséquences pratiques. Ainsi, l'application de ces compositions d'enduction sous forme aqueuse requiert l'incorporation de groupes acides dans le polyuréthanne lui-même ; de plus, la présence de groupes hydroxyle dans le polyuréthanne va se traduire par une réticulation avec l'aminoplaste.

Il est donc évident au vu de ces différences de composition et de mise en oeuvre que le document (2) considéré isolément n'est pas susceptible de conduire l'homme du métier à l'objet revendiqué.

6.3. Quant à la combinaison des documents (1) et (2), si elle rend encore plus évidente l'utilisation d'acide gras dimérisé sous la forme et dans les quantités telles que requises dans le brevet en cause, elle ne suggère pas davantage les autres caractéristiques.

Ainsi, le fait de ne pas introduire d'acide insaturé ou de triol lors de la préparation du polyester va à l'encontre des modalités de mise en oeuvre conduisant aux meilleurs résultats, donc à l'encontre des mesures qu'un homme du métier serait enclin d'appliquer sur la base de l'enseignement de l'art antérieur ; une telle démarche est normalement à considérer comme un signe d'activité inventive.

La Chambre ne conteste pas que chacune des options retenues par la requérante considérée isolément peut apparaître comme une variante relativement banale dans la chimie des polyesters ou des polyuréthannes. Comme l'a fait cependant remarquer la Chambre lors de la procédure orale en se référant à la décision T 0002/83 (JO OEB 84, 265), la question de l'activité inventive ne se ramène pas à la question de savoir si l'homme du métier aurait pu modifier telle ou telle caractéristique de l'art antérieur dans le sens opéré par la requérante ; ce qu'il s'agit de déterminer, c'est s'il aurait effectivement envisagé la combinaison de mesures préconisées dans le brevet en litige dans la perspective de résoudre le problème technique défini au point 5.3. A la lumière des considérations ci-dessus, la Chambre ne peut répondre à cette question que par la négative, de sorte que l'objet de la revendication 1 implique une activité inventive.

6.4. Au vu de cette conclusion, il en est de même pour l'objet des revendications dépendantes 2 à 8 qui visent des modalités préférées de mise en oeuvre du procédé selon la revendication 1 et bénéficient à cet titre de la brevetabilité de cette dernière.

7. Revendications 9 à 13

Les considérations ci-dessus s'appliquent mutatis mutandis aux revendications 9 à 13 qui portent sur des compositions pour la mise en oeuvre du procédé selon l'une des revendications 1 à 8 et qui sont donc définies par la même combinaison nouvelle et inventive de caractéristiques.

8. Revendication 14

Au point 6 des motifs de la décision la Division d'opposition a estimé que le produit revendiqué dans la revendication 14 ne pouvait pas être considéré comme nouveau vis-à-vis de l'exemple I du document (1).

Bien que l'objection du défaut de nouveauté de l'élastomère d'uréthanne n'ait plus été explicitement maintenue, cette question a été indirectement abordée par la requérante et l'intimée 1 (cf. point 6.1.2) lors de la discussion relative à la quantité d'acide gras dimérisé dans le produit final (32,7 % dans l'exemple I) et par la Chambre lors de la procédure orale, en attirant l'attention des intimées sur le fait que dans le brevet en litige l'isocyanate réagit obligatoirement avec un polyester, quelle que soit la variante considérée.

Il n'est donc pas douteux que les exigences de nouveauté et, au vu des propriétés avantageuses des élastomères de polyesturéthanne démontrées par la requérante, d'activité inventive sont satisfaites.

9. Conclusion

Compte tenu des modifications apportées au libellé des revendications, l'affaire doit être renvoyée devant l'instance du premier degré afin de maintenir le brevet sous forme modifiée. Outre l'adaptation de la description, il conviendra de tenir compte de la rectification de l'erreur évidente dans la revendication 1 mentionnée au dernier paragraphe du point II ci-dessus.