T 0711/99 21-10-2003

1. Le recours est recevable puisque les conditions des articles 106 à 108 CBE en combinaison avec les règles 1(1) et 64. CBE sont satisfaites.

2. Questions de procédure

2.1. Transfert de l'opposition

L'argument majeur de l'opposante 03 (intimée 03) procède dun raisonnement par analogie et ce, à partir du cas T 349/86 (JO OEB 1988, 345) à l'origine de la décision G 4/88 (JO OEB 1989, 480) de la Grande chambre de recours. Il convient dès lors d'analyser la portée de cette décision puis de considérer si l'intimée 03 est fondée à raisonner par analogie avec ce cas.

2.1.1. Dans l'instance T 349/86 la Chambre était saisie dune demande de transfert de la qualité d'opposant formée par l'ayant cause à titre universel de lopposant originaire au profit du cessionnaire à titre particulier de partie de son activité industrielle et commerciale.

En effet la société M.A.N. Maschinenfabrik Augsburg- Nürnberg Aktiengesellschaft avait cédé courant 1985 à la société MAN Nutzfahrzeuge GmbH son activité d'entreprise dans le domaine des véhicules utilitaires, puis avait ultérieurement fusionné l'ensemble de ses actifs restants avec ceux de la société Gutehoffnungshütte Aktienverein Aktiengesellschaft, pour former par la suite leur ayant droit et successeur universel la société MAN Aktiengesellschaft. A la suite de la décision de rejet par la division compétente de l'opposition originairement formée par la société M.A.N. Maschinenfabrik Augsburg-Nürnberg Aktiengesellschaft pour le compte de son département "véhicules utilitaires", la société MAN Aktiengesellschaft ayant droit universel de l'opposant a formé recours en cette qualité et simultanément demandé le transfert de l'opposition à la société MAN Nutzfahrzeuge GmbH, cessionnaire à titre particulier du département "véhicules utilitaires" intéressé par l'opposition.

La question de droit ayant abouti à la décision G 4/88 était ainsi formulée :

"Une procédure dopposition engagée devant lOffice Européen des Brevets est-elle seulement transmissible aux héritiers de lopposant ou peut-elle être cédée librement ou avec lentreprise ou une partie de lentreprise de l'opposant exerçant dans un domaine technique dans lequel l'invention objet du brevet contesté peut être exploitée?"

2.1.2. Dans les motifs de sa décision la Grande Chambre pose en liminaire le principe implicitement reconnu par la règle 60(2) CBE, selon lequel la qualité dopposant est transmise de droit aux héritiers et par analogie à l'ayant droit, successeur universel de l'opposant (cf. point 4 des motifs de G 4/88).

Ensuite, la Grande Chambre considère qu'en cas de cession de l'élément particulier du patrimoine que constitue une partie de lentreprise de l'opposant originaire, dans le cas de l'espèce son département de véhicules utilitaires, laction en opposition peut être transmise en vertu du principe selon lequel "l'accessoire suit le principal" dès lors que l'opposition a été intentée dans l'intérêt de la partie de cette entreprise, correspondant ainsi nécessairement à l'activité industrielle cédée (cf. point 6 des motifs de G 4/88).

2.1.3. Les faits de l'espèce pendante devant cette Chambre diffèrent de ceux ayant abouti à la décision G 4/88 essentiellement en ce que la société Bristol-Myers Squibb Company, possédant une filiale, la société Clairol Incorporated, active dans le domaine des teintures capillaires qui est celui du brevet contesté, a néanmoins choisi d'exercer personnellement l'action en opposition. Ultérieurement elle a cédé à titre onéreux et particulier cette filiale à la société Procter & Gamble Company au profit de laquelle elle requiert aujourd'hui le transfert de la qualité dopposante.

Les faits diffèrent donc en ce que dans l'instance ayant abouti à la décision G 4/88 le département "véhicules utilitaires" de la société M.A.N. Maschinenfabrik Augsburg-Nürnberg Aktiengesellschaft n'était point constitué en société filiale mais demeurait un département industriel particulier : il ne disposait pas dune personnalité juridique propre lui conférant la qualité de "personne" au sens de l'article 99(1) CBE, seule propre à lui permettre de former opposition.

Force est de constater dans la présente espèce que la société Bristol-Myers Squibb Company a délibérément agi en son nom propre lorsqu'elle a formé opposition au brevet contesté, sans préciser à aucun moment agir pour le compte de sa filiale (à supposer qu'une telle mention puisse avoir une quelconque portée), alors même que cette filiale dotée de l'entière capacité juridique et comme telle constitutive dune "personne" au sens de l'article 99(1) CBE se trouvait parfaitement en droit d'agir en opposition en son nom propre, fût-ce pour déférer aux instructions de sa société mère.

2.1.4. Il est donc établi :

a) d'une part que dans un cas la société M.A.N. Maschinenfabrik Augsburg-Nürnberg Aktiengesellschaft était seule en droit de former opposition dès lors que son département "véhicules utilitaires" ultérieurement cédé, ne disposant pas de personnalité juridique, ne pouvait pas agir,

b) d'autre part que dans le cas d'espèce la société Bristol-Myers Squibb Company, ayant un droit à former opposition comme toute personne au sens de l'article 99(1) CBE, a choisi d'exercer ce droit à titre personnel, alors que de son côté la société Clairol Incorporated, entité juridique distincte possédant la capacité de former opposition, active dans le domaine du brevet contesté, disposait de la pleine capacité juridique et avait donc qualité à agir et exercer personnellement le droit de former opposition, dont ne dispose pas un simple département industriel.

2.1.5. Les conséquences de cette différence de circonstances quant à la transmission de la qualité d'opposant sont à tirer à la lumière de la décision de la Grande Chambre de recours, G 3/97 (JO OEB 1999, 245) :

a) Les deux décisions de saisine respectivement T 301/95 (JO OEB 1997, 519) et T 649/92 (JO OEB 1998, 97) posaient pour l'essentiel la question de savoir si une opposition est irrecevable du seul fait que lopposant agit pour le compte dun tiers.

b) La décision G 3/97 indique que : "L'opposant ne peut disposer librement de sa qualité de partie à la procédure. S'il a rempli les conditions pour que l'opposition soit recevable, il est opposant et le reste jusqu'à ce que prenne fin la procédure ou sa participation à la procédure. Il ne peut pas transmettre sa qualité à un tiers" (cf. point 2.2 des motifs).

Ce motif, correspondant au principe général du droit selon lequel les actions en justice ne peuvent se transmettre à titre particulier gratuit ou onéreux mais seulement par voie universelle, quelle qu'en soit la nature à l'occasion, par exemple, d'une succession, reprend et confirme une jurisprudence constante des chambres de recours (T 659/92, JO 1995, 519, points 3, 3.1 à 3.3 des motifs ; T 670/95 du 09.06.98, non publiée dans le JO OEB ; T 298/97, JO 2002, 83).

c) Il s'en suit que lexception à ce principe, telle que définie dans la décision G 4/88 considérée ensemble avec la décision G 3/97, doit être interprétée restrictivement.

En effet les décisions G 4/88 et G 3/97 sont complémentaires, elles doivent se lire comme traitant chacune un aspect particulier de lopposition : G 4/88 dégage les conditions auxquelles la transmission de la qualité dopposant est possible, G 3/97 définit les conditions nécessaires et suffisantes pour obtenir et conserver la qualité dopposant.

d) En insistant sur l'intérêt qu'avait la société mère en faisant opposition tant qu'elle détenait la filiale active dans le domaine du brevet contesté et qu'elle a perdu en même temps qu'elle a cédé cette filiale, pour soutenir qu'elle a agi pour le compte de sa filiale, l'opposante subordonne en réalité le droit d'agir en opposition - et par la suite la qualité d'opposant - à l'existence d'un intérêt.

Or la notion d'intérêt à agir qui fait référence à des conditions subjectives liées à la personne qui initie une procédure, en l'occurrence l'opposant, exigées par certaines législations nationales, est en tant que telle étrangère à la procédure d'opposition régie par la CBE, le législateur de la CBE ayant expressément aménagé l'opposition comme un moyen de recours destiné au public ouvert par l'article 99(1) CBE à toute personne, sans exiger d'intérêt personnel à agir (cf. point 3.2.1 des motifs de G 3/97).

Dès lors que selon la décision G 3/97, "il ne saurait y avoir de "véritable" opposant à côté de l'opposant qui remplit les conditions de forme prévues" (cf. point 2.2 des motifs de G 3/97), la circonstance que la société mère ait agi pour le compte de sa filiale est indifférente. D'ailleurs, sauf raisons particulières faisant suspecter un abus, il n'y a pas lieu de vérifier pour le compte de qui agit celui qui a engagé la procédure en bonne et due forme (cf. point 3 des motifs de G 3/97). Celui qui a rempli en son nom propre les conditions requises pour la recevabilité de l'opposition n'est pas traité comme présumé opposant mais comme opposant.

Même si l'on admettait que lopposante avait en lespèce un intérêt à former opposition du temps où elle détenait sa filiale à 100%, cette circonstance indifférente quant à la recevabilité de l'opposition à l'origine, continue, lorsqu'elle disparaît, à navoir aucune incidence sur le sort de l'opposition ou la qualité d'opposante.

e) En cela, tous les développements sur la preuve à rapporter sur le fait que l'opposante aurait agi dans l'unique intérêt de sa filiale sont hors sujet. Le lien juridique entre l'opposante et des tiers (ici avec sa filiale) est juridiquement sans importance pour l'OEB (cf. point 3.2.2 des motifs de G 3/97).

f) La justification du principe de l'indisponibilité de l'opposition, indépendamment du principe général rappelé ci-dessus (point 2.1.2b) et du souci d'éviter un commerce des oppositions (T 298/97, précitée, cf. point 7.1 des motifs), réside dans la nature de la procédure d'opposition et son objectif qui est de permettre au public de contester la validité dun brevet. Ce doit être une procédure simple et rapide que ne doivent pas entraver des considérations dintérêt privé entre une partie et des tiers telles par exemple que celles liées à la transmission de la qualité d'opposant, l'OEB n'étant pas en outre par sa finalité et ses moyens, l'organisme le mieux placé pour connaître de ces questions.

Ainsi donc la qualité d'opposant ne peut se transmettre qu'avec la cession d'une partie de lactivité économique d'un opposant ayant seul qualité pour agir en justice, dès lors que la division ou le département d'entreprise cédés ne disposent point de telle qualité qui est un attribut de la personnalité morale.

Tel n'est point le cas en l'espèce, où même si la société Clairol Incorporated était une filiale de Bristol-Myers Squibb Company à 100%, elle n'en disposait pas moins personnellement du droit d'agir en opposition, dès lors qu'elle était dotée de la pleine capacité civile, attribut de la personnalité juridique.

2.2. La saisine de la Grande Chambre de recours

2.2.1. Les développements ci-dessus démontrent que la question de la validité de la transmission de l'opposition à trancher ne ressortait pas d'un des deux cas de saisine de la Grande Chambre de recours (article 112(1) CBE) pour les raisons suivantes :

- la décision de la chambre en réponse à la question posée ne va pas à l'encontre de la jurisprudence établie, puisquil n'y a pas de jurisprudence divergente, mais elle applique le principe posé par G 4/88 et complété par G 3/97 : il n'y avait donc aucun impératif dharmonisation du droit ;

- cette réponse ne supposait pas de trancher un important point de droit puisqu'il ne s'agissait que de tirer les conséquences de deux principes établis précédemment par les deux décisions précitées.

2.2.2. La question de la nature des preuves à fournir ne se pose finalement pas dans ce cas puisque lobjet de la preuve concerné à savoir que l'opposant avait agi dans l'unique intérêt de la filiale détenue à 100%, ne joue aucun rôle quant à la décision prise.

2.3. Par conséquent, le transfert ne peut être valable et la requête de l'intimée 03 est refusée.

2.4. Pour les raisons exposées ci-dessus, la requête subsidiaire de transfert à la société Clairol Incorporated doit également être rejetée.

2.5. La chambre ne reconnaissant pas la validité des transferts de l'opposition, les sociétés Procter & Gamble Company et Clairol Incorporated ne peuvent être considérées comme parties à la procédure de recours.

Requête principale

3. Modifications

3.1. La revendication 1 selon la requête principale telle que déposée au cours de la procédure orale devant la Chambre, par rapport à celle telle que délivrée, comporte les modifications suivantes :

a) suppression de la formule (I) et limitation à l'emploi d'au moins une paraphénylènediamine "choisie parmi la 2-(ß-hydroxyéthyl)paraphénylènediamine, la 2-(ß- hydroxyéthyloxy)paraphénylènediamine et leurs sels d'addition avec un acide" ; et

b) suppression de la caractéristique facultative "en particulier pour fibres kératiniques" pour aboutir à la limitation "fibres kératiniques humaines" (ligne 1).

3.1.1. La première modification se fonde sur la combinaison des revendications 1 et 2 telles que délivrées, dans laquelle la 2- (ß-hydroxyméthyl)paraphénylènediamine, mentionnée dans la revendication 2 telle que délivrée, a été supprimée. Les revendications 1 et 2 telles que délivrées sont identiques aux revendications 1 et 2 telles que déposées à l'origine.

3.1.2. Concernant la deuxième modification, la caractéristique résultante, à savoir "pour fibres kératiniques humaines", était déjà mentionnée telle quelle, de manière facultative, dans la revendication 1 telle que délivrée ainsi que dans la revendication 1 telle que déposée à l'origine.

3.1.3. Les modifications de la revendication 1 restreignent la protection conférée par le brevet tel que délivré.

3.2. La revendication 2 telle que délivrée a été supprimée, les autres revendications ont été numérotées de 2 à 10 et les références aux autres revendications ont été amendées en conséquence.

3.3. Les revendications selon la requête principale n'ont pas été modifiées de manière que leur objet s'étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée ni de façon à étendre la protection (article 123, paragraphes 2 et 3, CBE). Ces modifications ont été apportées pour répondre aux motifs d'absence de nouveauté et d'activité inventive (lettre de la requérante en date du 12 septembre 2003, point II) (règle 57bis CBE).

Il s'ensuit que la requête principale est recevable.

4. Nouveauté

4.1. Le document D17 divulgue un moyen pour la teinture oxydative des cheveux humains sous forme d'un support crémeux à base d'un mélange de précurseurs de colorants et d'électrolytes, ledit mélange étant dissous dans ledit support, caractérisé en ce que le mélange formé par les précurseurs de colorants et les électrolytes représente de 0,1 à 20,0% en poids et le support se compose de

(1) 13,6 à 41,0% en poids d'un mélange de

a) 2,0 à 6,0% en poids d'un alcool gras (C14-C20),

b) 4,0 à 10,0% en poids de mono- et distéarate de glycérine,

c) 2,0 à 6,0% en poids de monoéthanolamide d'acides gras de coprah,

d) 0,5 à 4,0% en poids de distéarate de glycol,

e) 4,0 à 7,0% en poids d'alcool laurique, oxyéthylé avec 2 moles d'oxyde d'éthylène,

f) 0,1 à 1,0% en poids de sel de sodium de 2- sulfoéthyl-ester d'acides gras de coprah,

g) 1,0 à 5,0% en poids de diglycol éther de sulfate de sodium de l'alcool laurique,

h) 0,0 à 2,0% en poids d'un homopolymère quaternaire de diméthylaminoéthylmethacrylate,

(2) 0,1 à 10,0% en poids d'ammoniaque,

(3) 0,0 à 1,0% en poids d'huile de parfum,

(4) 0,0 à 0,5% en poids d'un agent séquestrant de métaux lourds,

(5) 0,0 à 0,5% en poids d'un alcool aliphatique (C1-C6),

(6) 0,0 à 2,0% en poids d'acide oléique et

(7) 29,0 à 86,2% en poids d'eau,

les pourcentages mentionnés se référant tous à la quantité totale du moyen pour teinture d'oxydation des cheveux (revendication 1).

Le mélange de précurseurs de colorants d'oxydation, contenu dans ledit moyen pour la teinture oxydative des cheveux, se compose d'au moins un coupleur et d'au moins un précurseur (ou base ou développeur) (page 3, lignes 43 à 44). Le coupleur peut être représenté par un mélange de coupleurs connus et le développeur par un mélange de développeurs connus (page 3, lignes 52 à 54).

Parmi les coupleurs connus, D17 mentionne, entre autres, le 2-amino-4-[(2'-hydroxyéthyl)amino]-anisol (page 3, lignes 58 et 59 ; revendication 6). Ce coupleur correspond au 1-méthoxy 2-amino 4-(ß- hydroxyéthylamino)benzène mentionné dans la revendication 2 du brevet en litige. En tant que développeur, D17 mentionne, entre autres, le 1,4-diamino-2-(2'-hydroxyéthyl)-benzène (page 3, line 62 ; revendication 5). Ce développeur correspond à la 2-(ß-hydroxyéthyl)paraphénylènediamine mentionnée dans la revendication 1 du brevet en litige.

Pour étayer l'objection d'absence de nouveauté, les intimées ont évoqué, en particulier, un passage de D17 (page 4, lignes 22 à 27) qui s'énonce ainsi : "Das Farbstoffgemisch kann beliebig zusammengesetzt sein, beispielsweise aus den Komponenten 2,5-Diamino-toluolsulfat, 1,4-Diamino-benzol, m-Aminophenol, Resorcin und 4-[(2'-Hydroxyethyl)amino]-2-aminoanisol-Sulfat, p-Aminophenol, 4-Amino-3-methyl-phenol und 5-Amino-2-methyl-phenol. Falls es zur Herstellung spezieller Nuancen erforderlich ist, können zusätzlich andere Farbkomponenten, wie zum Beispiel 2,5-Diaminophenylethylalkohol eingesetzt werden.".

Conformément à la traduction française produite par la requérante dans son mémoire de recours (page 3/7), ce passage s'énonce ainsi : "le mélange de colorants peut être constitué de manière quelconque, par exemple par les composants sulfate de 2,5-diamino toluène, 1,4- diaminobenzène, m-aminophénol, résorcine et sulfate de 4- [(2'-hydroxyéthyl)amino]-2-aminoanisol, p-aminophénol, 4- amino-3-méthyl-phénol et 5-amino-2-méthyl-phénol. Dans le cas où cela est nécessaire pour obtenir des nuances spéciales, on peut utiliser en outre d'autres colorants, comme par exemple l'alcool 2,5-diaminophényléthylique".

D'après les intimées, ce passage divulguait deux mélanges spécifiques de colorants, donc deux exemples : le premier comprenait les cinq premiers composants nommés, à savoir deux développeurs et trois coupleurs ; le second comprenait les trois derniers composants nommés, soit deux développeurs et un coupleur. L'ajout de l'alcool 2,5-diaminophényléthylique aux dits mélanges spécifiques, en particulier au premier mélange de colorants, pour obtenir des nuances spéciales, aboutissait à une composition comportant tous les composants selon la revendication 1 en litige, l'objet de laquelle par conséquent n'était pas nouveau.

Selon la requérante, ledit passage n'était pas clair et se prêtait à plusieurs interprétations. Quel que soit l'interprétation, pour arriver à l'objet revendiqué, il fallait choisir dans trois listes : une de coupleurs, une de développeurs et une troisième d'autres colorants pour nuances spéciales non précisées, dont seulement l'alcool 2,5-diaminophényléthylique avait été individualisé.

Concernant la nature des composants désignés dans ce passage : le composant sulfate de 2,5-diamino toluène est une p-toluène diamine, donc un développeur ; le 1,4- diaminobenzène est une p-phénylène diamine, soit un autre développeur ; le m-aminophénol, la résorcine et le sulfate de 4-[(2'-hydroxyéthyl)amino]-2-aminoanisole (correspondant au 1-méthoxy 2-amino 4-(ß- hydroxyéthylamino)benzène) sont des coupleurs. Le p- aminophénol et le 4-amino-3-méthyl-phénol sont des développeurs ; le 5-amino-2-méthyl-phénol est un coupleur. Parmi les composants supplémentaires pour obtenir des nuances de couleur spéciales, l'alcool 2,5- diaminophényléthylique est un développeur et correspond à la 2-(ß-hydroxyéthyl) paraphénylènediamine de la revendication 1 en litige. Cela n'est pas contesté.

Conformément aux règles générales d'interprétation, appliquées dans le cadre de l'appréciation de la nouveauté (Jurisprudence des Chambres de recours de l'Office européen des brevets, 4ème édition 2001, I.C.2.1 ; en particulier, la décision T 312/94 du 4. septembre 1997, non publiée dans le JO OEB, citée par l'intimée 03), l'on ne peut interpréter ledit passage du D17 de manière isolée par rapport au reste du document. Au contraire, cette partie doit être interprétée dans le contexte du document considéré dans son ensemble.

Outre les faits déjà établis que le mélange de colorants doit obligatoirement comprendre au moins un développeur et au moins un coupleur, et que développeur et coupleur peuvent se présenter sous forme de mélange de développeurs et de coupleurs, respectivement, il reste à établir si l'expression "de manière quelconque" ("beliebig"), mentionnée dans la phrase principale du passage de la page 4, lignes 22-23, pour indiquer tout choix désiré de développeurs et coupleurs, s'applique également à la phrase suivante, "par exemple par les composants ...". En d'autres termes, il faut établir si les composants individualisés dans ladite phrase suivante forment deux mélanges spécifiques, tel que soutenu par les intimées, ou deux réservoirs, dans lesquels développeur et coupleur peuvent être choisis de manière quelconque, tel que soutenu par la requérante.

Les exemples qui suivent le passage contesté peuvent servir à l'interpréter.

La première composition exemplifiée (exemple 1) comporte le 1,4-diamino-benzène comme développeur et la résorcine et le sulfate de 4-[(2'-hydroxyéthyl)amino]-2- aminoanisol comme coupleurs. Cette composition comporte également un autre coupleur, soit l'hydroclorure du 4- (2'-hydroxyéthyl)amino-1,2-méthylendioxy-benzène, qui n'est pas mentionné dans le passage de la page 4. D17 ne mentionne pas s'il s'agit d'un autre coupleur pour nuance spéciale.

La deuxième composition exemplifiée (exemple 2) comporte le sulfate de 1,4-diamino-toluène (un développeur) ainsi que la résorcine et le m-aminophénol (coupleurs). D'autres coupleurs ou développeurs pour nuances spéciales ne sont pas présents.

Au vu de ces exemples, qui sont plus spécifiques que l'enseignement du passage contesté et comportent un choix de développeur et coupleur parmi les composants mentionnés dans ce passage de D17, sans comporter tous les composants du présumé premier exemple allégué par les intimées, il est clair que :

- l'expression "de manière quelconque", de la phrase principale du dit passage, s'applique également dans la ou les listes de composants qui suivent cette phrase ;

- un mélange contenant les deux premiers développeurs et les trois premiers coupleurs n'est pas exclu par le passage de la page 4 de D17, mais il s'agit d'une possibilité parmi d'autres, notamment celles des exemples de D17 ;

- l'expression "nuances spéciales", en soi ou dans le contexte de D17, n'est pas claire. A titre d'exemple, la page 3, ligne 64, de D17, mentionne que l'obtention de "certaines nuances" est liée à l'utilisation de colorants directs. Cela revient à dire que la dernière phrase du passage contesté en fait porte elle-même sur une liste ouverte d'autres possibles colorants (développeurs, coupleurs, colorants directs, etc.), dont le seul exemple donné est l'alcool de 2,5-diaminophényléthyl.

- les autres colorants pour nuances spéciales peuvent, eux aussi, être choisis de manière quelconque et combinés aux mélanges, formés de manière quelconque, de développeurs et coupleurs cités auparavant. Cela est évident dans l'exemple 1, où ledit alcool de 2,5- diaminophényléthyl n'a pas été utilisé en combinaison avec le sulfate de 2-amino-4-(2'-hydroxyéthyl)amino anisol.

Donc, pour arriver à l'objet tel que revendiqué, l'homme de l'art aurait dû choisir dans les listes de composants mentionnées dans le passage contesté de D17 l'alcool de 2,5-diaminophényléthyl comme développeur et le sulfate de 2-amino-4-(2'-hydroxyéthyl) amino anisol comme coupleur. Cependant, ce choix parmi les composants donnés dans les listes de D17 pour obtenir des nuances spéciales non précisées ne résulte pas de manière directe et non ambiguë (Jurisprudence, supra, I.C.4.1.1b, en particulier T 12/81 (JO 1982, 296), et T 401/94 du 18 août 1994, non publiée dans le JO OEB, qui a appliqué par analogie les critères de sélection énoncés dans T 12/81, pour la synthèse d'un produit chimique, à la formulation d'un mélange). Par conséquent, au vu de D17, l'objet de la revendication 1 est nouveau.

4.2. Le document D21 porte, entre autre, sur un moyen pour la coloration oxydative des cheveux à base d'une combinaison de développeur et coupleur, caractérisé en ce que le moyen comprend, en tant que coupleur, un 5-alkoxy-2,4-diamino- alkylbenzène de formule générale :

FORMULE (I)

dans la quelle R1 représente un groupe méthyle ou éthyle et R2 représente un reste alkyle ayant de 2 à 4 atomes de carbone, un reste monohydroxyalkyle ayant de 2 à 4 atomes de carbone ou un reste dihydroxyalkyle ayant de 3 à 4 atomes de carbone, ou leurs sels acides (revendication 4).

Les 5-alkoxy-2,4-diamino-alkylbenzènes selon la formule (I) de D21 ne sont pas compris dans la formule (II) de la revendication 1 en litige. Ledit moyen peut toutefois aussi comprendre 17 autres coupleurs (D21, revendication 9), parmi lesquels le 2-amino-4-(2'-hydroxyethyl)amino- anisol est mentionné. Les développeurs préférés sont choisis dans une liste de 9 développeurs comprenant le 2,5-phényléthanol (D21, revendication 8). Il est à remarquer que les exemples de D21 ne portent pas sur le choix de développeurs et coupleurs compris dans les définitions et la formule de la revendication 1 du brevet en litige.

Le choix spécifique d'un développeur tel que le 2,5- phényléthanol et d'un autre coupleur tel que le 2-amino- 4-(2'-hydroxyethyl)amino-anisol, dans deux listes de composants d'une certaine longueur, en l'absence d'une indication directe et non ambiguë d'un tel mélange, ne peut toutefois porter atteinte à la nouveauté de l'objet revendiqué (Jurisprudence, supra, I.C.4.1.1b).

Cette conclusion ne saurait être changée par les considérations évoquées durant la procédure écrite par l'intimée 02, selon lesquelles certains coupleurs et certains développeurs préférés par D21 avaient été bannis ou posaient des problèmes de toxicité, ce qui restreignait inévitablement le choix de coupleurs et développeurs donnés par D21 à des coupleurs et à des développeurs qui étaient compris dans les formules de la revendication 1 en litige. Que ce choix remplisse ou non tous les critères pour une sélection, ces considérations portent sur une information qui ne résulte pas de la seule divulgation de D21. En fait, ces considérations requièrent d'autres documents non cités dans D21, tels que les Directives de la Communauté Européenne, et ne peuvent par conséquent être prises en compte pour l'appréciation de la nouveauté (Jurisprudence, supra, I.C.3.1).

Par conséquent, D21 ne peut porter atteinte à la nouveauté de l'objet tel que revendiqué.

5. Eléments nouveaux de preuve

5.1. Utilisation antérieure publique

5.1.1. Dans sa réponse au mémoire de recours, l'intimée 02 n'avait pas rappelé l'utilisation antérieure publique évoquée en procédure d'opposition et rejetée par la Division d'opposition. Cette utilisation n'a été rappelée de nouveau que par la lettre du 10 septembre 2003, qui contenait de nouvelles pièces sur lesquelles se fondaient de nouveaux arguments.

5.1.2. Les nouvelles pièces sont constituées par :

a) Des factures et des fiches de livraison relatives à des ventes dans les années 1990 et 1991 ;

b) un procès-verbal d'une procédure orale en date du 17. octobre 2001, portant sur des faits relatifs à des productions de l'année 1990 ;

c) des déclarations des responsables de la logistique, de la production et de la planification, en dates de 23. juillet 1996, 18 avril 2002 et 3 septembre 2003, mais relatives à des productions, à des stockages et à des ventes des années 1990 à 1992.

5.1.3. Il apparaît que ces pièces, au moins les plus anciennes, auraient pu être produites auparavant. La justification avancée, à savoir la difficulté dans la recherche de documents pour un colorant ayant des centaines de nuances, n'est pas convaincante, car invoquée seulement juste avant la procédure orale devant la Chambre. Par conséquent, les dernières pièces sont tardives.

5.1.4. Conformément à la Jurisprudence des Chambres de recours de l'OEB, 4ème édition 2001, VI.F.2, en particulier la décision de principe T 156/84 (JO 1988, 372), le principal critère pour décider de la recevabilité des nouvelles pièces est leur pertinence, c'est-à-dire l'importance que ces preuves constituent par rapport aux autres preuves déjà versées au dossier.

5.1.5. La facture D271 est datée du 26 septembre 1990 et porte sur une vente de Koleston 2000, en particulier nuance 71, 30 tubes, et nuance 80, 212 tubes.

L'intimée, dans sa lettre du 10 septembre 2003, point 1.1, a indiqué que les nuances vendues étaient la 7/1 et la 8/0 et que la livraison avait eu lieu le 22 septembre 1990, conformément à l'indication "22.09 604" sur la deuxième ligne de la facture.

Cependant, il ressort clairement du résumé chronologique "Annexe 1" (lettre de l'intimée 02 en date du 10. septembre 2003) que les nuances 7/1 et 8/0, supposant contenir les ingrédients Betoxol et Lehmann Blau, n'ont été confectionnées et livrées au magasin central que les jours 25 et 26 septembre 1990, respectivement, soit quelques jours après la présumée date de livraison selon la facture D271.

Il s'ensuit que l'indication "22.09 604", sur la deuxième ligne de la facture D271, ne peut être la date effective de livraison.

Par conséquent, l'indication de l'intimée dans la lettre du 10 septembre 2003 est contradictoire. La facture D271 ne permet donc pas d'établir la date de livraison et la date de livraison indiquée par l'intimée n'est pas crédible.

5.1.6. Par comparaison avec la fiche D274, qui mentionne la date de livraison (28.08.91), et qui montre que le numéro de la deuxième ligne (23.08 859) ne correspond pas à la date de livraison déclarée, il apparaît que les factures D272, D273 et D275 ne comportent elles non plus l'indication de la date de livraison. Par conséquent, les indications des dates de livraison pour les nuances des factures D272, D273 et D275, telles qu'elles résultent de la lettre du 10 septembre 2003, et qui correspondent aux numéros de la deuxième ligne des factures, sont au moins douteuses.

5.1.7. En plus des indications douteuses dans les factures, il est à remarquer, en particulier, que :

a) l'indication des nuances dans les factures, les recettes, les registres de production et les résumés de production n'est pas la même et doit être interprétée à la lumière des déclarations produites ;

b) le numéro d'article (633) cité sur les factures n'est qu'une partie du numéro d'article cité sur la déclaration de M. Grolmus (D277) pour les nuances supposées contenir le Betoxol et le Lehmann Blau ;

c) la preuve que des nuances 5/1 selon la recette D27d (7 2319 00 09 0) ont été vendues aux grossistes dans la période allant du 19 juin 1991 au 1er juillet 1992, conformément aux factures et fiches de livraison D273, D274, D275, D27v et D27k, se fonde sur la présomption qu'une nouvelle charge n'a été produite que le 23 juin 1993, selon une autre recette (Annexe 1 dans la lettre du 10 septembre 2003). Donc, la nuance produite le 22 mai 1991, confectionnée le 28. mai 1991 et emmagasinée le 29 mai 1991 devait avoir été vendue.

Cependant, le registre de production D27o pour la même nuance 5/1, montre que d'autres charges avaient été produites, en particulier dans la période janvier - novembre 1990, même en des quantités importantes.

Par conséquent, les factures et les fiches de livraison produites ne comportent aucun lien avec les références (recettes, charges, dates de production, etc.) telles que données dans les résumés de production dernièrement versés ou dans les registres de production produits en procédure d'opposition.

5.1.8. En conclusion, même si l'on supposait que les nuances selon les recettes D27a à D27d contenaient effectivement des ingrédients tels que revendiqués, les dernières pièces produites au stade du recours, pas plus que les premières pièces en opposition, ne permettraient pas de conclure avec certitude, à savoir de manière directe, quelle nuance selon quelle recette a été effectivement vendue et facturée au public avant la date de priorité.

5.1.9. Les dernières pièces n'apportant rien de nouveau, donc n'étant pas plus pertinentes que celles en procédure d'opposition, elles sont par conséquent écartées (article 114(2) CBE).

5.2. Nouveau document

5.2.1. Le nouveau document D315 mentionné par l'intimée 03 au cours de la procédure orale devant la Chambre avait été utilisé dans une autre affaire, opposant les mêmes parties, à savoir au cours de l'opposition au brevet européen 0 665 006 (maintenant objet du recours sous le numéro T 0651/03 - 3.3.7). Ce document étant donc bien connu, il pouvait être mentionné auparavant. Par conséquent, il est tardif.

5.2.2. Néanmoins, s'agissant d'un document de la requérante, cité dans une autre affaire avec les mêmes parties, cette mention ne peut la surprendre, ni constituer un abus de procédure. De plus, il ne s'ensuit aucun retard excessif, car la présente affaire doit en tout état de cause être renvoyée pour l'appréciation de l'activité inventive.

5.2.3. Dans le présent cas - conformément à la Jurisprudence des Chambres de recours de l'OEB, 4ème édition 2001, VI.F.2, en particulier la décision de principe T 156/84 (JO 1988, 372) - le principal critère pour décider de la recevabilité du nouveau document est sa pertinence.

5.2.4. La Chambre ainsi que toutes les parties étaient de l'avis que D315 était assez pertinent pour être introduit dans la procédure.

6. En conclusion, le renvoi à l'instance du premier degré s'impose, d'une part parce que le document D315 de par sa pertinence est introduit dans la procédure et n'a jamais fait l'objet d'un examen, d'autre part la question de l'activité inventive n'a pas fait l'objet de la décision contestée.